[1] 국가보안법 제7조 제3항 에 규정된 ‘이적단체’의 의미 및 판단 기준

[2] 국가보안법 제7조 제1항 에 규정된 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위의 의미 및 판단 기준

[3] 국가보안법 제7조 제5항 에 규정된 ‘이적표현물’의 요건 및 표현물의 이적성 유무를 판단하는 기준

[4] 국가보안법 제7조 제5항 의 죄가 목적범인지 여부(적극) 및 행위자에게 ‘이적행위를 할 목적’이 있었다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명 방법

[1] 국가보안법 제7조 제1항 , 제3항 [2] 국가보안법 제7조 제1항 [3] 국가보안법 제7조 제1항 , 제5항 [4] 국가보안법 제7조 제1항 , 제5항 , 형사소송법 제308조

[1] 대법원 2007. 3. 30. 선고 2003도8165 판결 [2] 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 (공2008상, 718) 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도12276 판결 (공2014상, 540) [3][4] 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 (공2010하, 1696) 대법원 2018. 8. 30. 선고 2014도14573 판결

피고인 1 외 3인

피고인들 및 검사

법무법인 향법 담당변호사 심재환 외 1인

서울고법 2016. 1. 19. 선고 2015노442 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인들의 국가보안법 위반(이적단체의구성등)의 점에 관한 판단

1) 증거능력

원심은 다음과 같이 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문서에 관한 증거능력을 판단하였다. (1) 그 기재 내용의 진실성이 문제 되는 경우에는 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항 에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 그런데 「○○○의 약속 결의의 존재, △△대오의 실체 및 존재, △△대오 중 교육 부문 대오의 실체 및 존재, 그와 같은 교육 부문 대오로서 ‘6·15실천단’, ‘6·15실천단 전국교육사업단’, ‘6·15자주통일전국교사회’를 거쳐 변혁의 새시대를 열어가는 교육운동 전국준비위원회(이하 ‘변혁의 새시대 교육운동 준비위’라고 한다)가 결성되었다」는 점을 증명하기 위하여 검사가 제출한 문서들은 형사소송법 제313조 제1항 의 요건을 갖추지 못하여 요증사실을 증명하는 증거로 사용할 수 없다. (2) 위 각 문서들은 형사소송법 제315조 제2호 에서 규정하는 ‘상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’나 같은 조 제3호 에서 규정하는 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 형사소송법 제313조 제1항 , 제315조 제2호 , 제3호 의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2) 변혁의 새시대 교육운동 준비위의 이적성

국가보안법 제7조 제3항 에 규정된 이른바 ‘이적단체’는 국가보안법 제2조 에서 규정하고 있는 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조 에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다. 또한 그와 같은 반국가단체 등의 활동 찬양·고무·선전·동조와 국가 변란 선전·선동 목적성이 있는지 여부는 그 강령, 노선, 토론, 주장과 그 활동들의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 동기, 행위 태양, 외부 관련 사상, 당시 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2003도8165 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 변혁의 새시대 교육운동 준비위가 이적단체에 해당한다고 인정하기에 부족하다고 보아 피고인들의 국가보안법 위반(이적단체의구성등)의 점을 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적단체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 피고인 1의 이적동조로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점에 관한 판단

국가보안법 제7조 제1항 에 규정된, 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위는 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항 에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정하여서는 아니 된다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 이적동조로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점을 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적동조에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 피고인들의 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점에 관한 판단

국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 기재 부분과 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재 부분을 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 표현물의 이적성에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

라. 원심 유죄 부분에 관한 판단

검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.

2. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 피고인들의 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점에 관한 판단

국가보안법 제7조 제5항 의 죄는 제1항 , 제3항 , 제4항 에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다 ( 위 대법원 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점 중 제1심 판시 범죄일람표 1 기재 부분(다만, 원심 판시 범죄일람표 2 기재 부분 제외)을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 전문법칙, 표현물의 소지와 이적성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 피고인 2, 피고인 4의 일반교통방해의 점에 관한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2, 피고인 4의 일반교통방해의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.