원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 면제한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(벌금 100만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 첫머리에 아래 ‘추가되는 공소사실’ 부분을 추가하고, 적용법조에 ‘형법 제37조, 제39조 제1항’을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(추가되는 공소사실) 『범죄전력 피고인은 2018. 6. 26. 의정부지방법원에서 무고죄로 징역 1년을 선고 받아 2018. 11. 20. 그 판결이 확정되었으며, 2019. 9. 30. 의정부지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 7월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 12. 17. 그 판결이 확정되었다.』

나. 또한, 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는바(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2018오1 판결 등 참조), 피고인은 위와 같은 형법 제37조 후단에 규정된 확정판결 전과가 있어 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당하므로 벌금형의 선고유예가 불가능함에도 불구하고, 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 원심은 위법하다.

이 점에서도 원심판결은 파기될 수밖에 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한...