[1] 소의 취소를 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다. [2] 소의 취소를 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고가 제출한 소취하서의 효력을 무효라고 볼 수는 없다고 한 사례.

원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하한 것이 무효인지 여부(소극)

민사소송법 제266조

대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 (공1997하, 3597)

원고

피고 (소송대리인 법무법인 담우 담당변호사 남중구 외 1인)

서울서부지법 2017. 7. 4. 선고 2016나38744 판결

이 사건 소송은 원고의 2017. 7. 31.자 소취하로 종료되었다.

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고가 내심의 의사에 반하여 착오로 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 2017. 7. 31. 이 법원에 ‘이 사건에 관하여 소를 전부 취하한다’는 취지의 소취하서를 제출하였고, 이에 대해 같은 날 피고 소송대리인이 이 법원에 소취하동의서를 제출한 사실을 알 수 있다.

그런데 원고는 2017. 8. 2. 2017. 7. 31.자 상고취하서를 제출하면서, ‘상고취하서(기타 내용)’이라는 제목의 서면을 통해, ‘상고취하서를 제출하고자 2017. 7. 31. 서류형식에서 소취하서로 클릭하고 실제 제출서는 상고취하서를 첨부파일로 제출하였으나 이유를 모르게 소취하서만 보이므로 확인 요청드리고, 원고 1, 2심 일부 승소로 소취하서를 제출할 이유가 없습니다’라는 취지로 소취하의 효력을 다투고 있다. 그리고 2017. 8. 14.자 준비서면에서도 동일한 주장과 함께, ‘2017. 8. 2. 상고취하서를 정정하여 제출하였고, 소취하서는 원고의 의사가 아니어서 소취하는 받아들일 수 없으므로, 상고취하를 적용해 주시기 바란다’라는 취지로 주장한다. 살피건대, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소취하서는 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 원고 주장의 사정만으로는 원고가 제출한 소취하서의 효력을 무효라고 볼 수는 없다.

그러므로 이 사건 소송은 원고의 2017. 7. 31.자 소취하로 종료되었음을 선언하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화