[1] 근저당권자가 근저당목적물의 공용징수 등으로 인하여 근저당목적물의 소유자가 받을 금전의 지급청구권을 압류하기 전에 그 소유자가 지급청구권에 기하여 금전을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다( 민법 제370조 , 제342조 ). 이 경우 근저당권자는 근저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 근저당목적물의 소유자는 그 수령한 금액 가운데 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서 이득을 얻게 되는데 그 이익을 소유자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 근저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 보아야 하므로, 근저당목적물 소유자는 근저당권자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이처럼 물상대위권을 상실한 근저당권자가 근저당목적물 소유자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있다는 법리는 근저당목적물을 양수한 제3취득자에 대한 경우뿐만 아니라 근저당목적물의 소유자가 피담보채권의 채무자인 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 한다. 그러나 채권의 이득자가 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 때에는 손실자는 이득자에게 그 채권의 반환을 구하여야 하는데 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 그 채권 양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다.

[1] 근저당권자가 근저당목적물의 공용징수 등으로 인하여 근저당목적물의 소유자가 받을 금전의 지급청구권을 압류하기 전에 그 소유자가 지급청구권에 기하여 금전을 수령함으로써 근저당권자가 물상대위권을 행사할 수 없는 경우, 근저당목적물의 소유자가 근저당권자에게 부당이득을 반환할 의무를 지는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당목적물을 양수한 제3취득자에 대한 경우뿐만 아니라 근저당목적물의 소유자가 피담보채권의 채무자인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우, 부당이득반환청구권의 행사 방법(=채권 양도와 양도 통지의 이행청구)

[1] 민법 제342조 , 제370조 , 제741조 [2] 민법 제450조 , 제741조

[1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결 (공1975, 8386) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 (공2009상, 829) [2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결 (공1996상, 200) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 (공2001상, 863) 대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정 (공2013상, 1007)

원고 (소송대리인 변호사 권오천 외 3인)

피고 (소송대리인 변호사 이정구)

서울북부지법 2017. 2. 3. 선고 2015나35469 판결

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 이 사건 합의를 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주위적 청구를 배척한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 예비적 청구에 관하여

가. 근저당권자가 근저당목적물의 공용징수 등으로 인하여 근저당목적물의 소유자가 받을 금전의 지급청구권을 압류하기 전에 그 소유자가 지급청구권에 기하여 금전을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다( 민법 제370조 , 제342조 ). 이 경우 근저당권자는 근저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 근저당목적물의 소유자는 그 수령한 금액 가운데 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서 이득을 얻게 되는데 그 이익을 소유자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 근저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 보아야 하므로, 근저당목적물 소유자는 근저당권자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결 , 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 등 참조). 이처럼 물상대위권을 상실한 근저당권자가 근저당목적물 소유자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있다는 법리는 근저당목적물을 양수한 제3취득자에 대한 경우뿐만 아니라 근저당목적물의 소유자가 피담보채권의 채무자인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

한편 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 한다. 그러나 채권의 이득자가 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 때에는 손실자는 이득자에게 그 채권의 반환을 구하여야 하는데 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 그 채권 양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다 ( 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결 , 대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정 등 참조).

나. 그럼에도 불구하고 원심이 근저당목적물의 소유자는 물상대위권을 상실한 근저당권자에게 부당이득반환의무를 부담한다는 원고의 예비적 청구에 관한 주장을 판단하면서 위에서 본 법리와는 달리 근저당목적물의 소유자와 피담보채권의 채무자가 같은 경우에는 물상대위권을 상실한 근저당권자에게 부당이득반환청구권이 성립하지 아니하고, 설령 부당이득반환청구권이 성립하더라도 피고가 이 사건 잉여금을 출급하지 않은 이상 부당이득을 취한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 원심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 배척하였다. 거기에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형