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판시사항
[1] 구 마약류 관리에 관한 법률 제5조 제1항 , 제61조 제1항 제7호 위반죄가 목적범인지 여부(적극) 및 ‘업무 외의 목적’이 있는지 판단하는 기준
[2] 마약류취급자인 의사가 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위가 ‘업무 외의 목적’을 위하여 마약 등을 투약하는 경우에 해당하는지 여부(적극)
판결요지
[1] 구 마약류 관리에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 및 제61조 제1항 제7호 에서 ‘업무 외의 목적을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 금지하고 처벌하는 것은 고의 외에 위법요소로서 ‘업무 외의 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것으로서, 그러한 목적이 있는지는 위 규정의 입법 목적이 마약 또는 향정신성의약품의 취급·관리를 적정하게 함으로써 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지하기 위한 것임을 염두에 두고 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
[2] 마약류취급자인 의사가 의학적인 판단에 따라 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라 한다)을 투약하는 것은 허용되지만, 질병에 대한 치료 기타 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위는 ‘업무 외의 목적’을 위하여 마약 등을 투약하는 경우에 해당한다.
참조판례
[2] 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도10797 판결 (공2013상, 996)
피 고 인
피고인 1 외 1인
상 고 인
피고인들
변 호 인
법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 최은수 외 3인
주문
상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 구 마약류 관리에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호 는 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라 한다)을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제5조 제1항 은 마약류취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 제4조 제1항 각 호 에 규정된 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하며, 나아가 제61조 제1항 제7호 는 제5조 제1항 을 위반하여 향정신성의약품을 취급한 자를 처벌한다고 규정하고 있다.
위와 같이 마약류관리법 제5조 제1항 및 제61조 제1항 제7호 에서 ‘업무 외의 목적을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 금지하고 처벌하는 것은 고의 외에 위법요소로서 ‘업무 외의 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것으로서, 그러한 목적이 있는지는 위 규정의 입법 목적이 마약 등의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지하기 위한 것임을 염두에 두고 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
한편 마약류취급자인 의사가 의학적인 판단에 따라 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 마약 등을 투약하는 것은 허용되지만 ( 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도10797 판결 참조), 질병에 대한 치료 기타 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위는 ‘업무 외의 목적’을 위하여 마약 등을 투약하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).
나. 제1심은 판시와 같은 이유로, 의사인 피고인 1이 판시 범죄사실과 같이 프로포폴 의존성이 있는 제1심 공동피고인 3 및 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에게 간단한 미용성형시술과 병행하여 프로포폴을 투약한 것은, 위 시술을 빙자한 프로포폴 투약으로서 ‘의료 외 목적’의 프로포폴 투약에 해당하고, 피고인 1은 이러한 사정을 인식하였거나 충분히 인식 가능하였다고 판단하여, 피고인 1이 제1심 공동피고인 3 등과 공모하여 의료 외의 목적으로 향정신성의약품인 프로포폴을 상습 투약하였다는 마약류관리법위반(향정) 범죄사실 부분을 유죄로 인정하였다.
그리고 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 마약류관리법 제5조 제1항 을 위반한 죄를 처벌하기 위해서는 ‘의료 외의 목적’ 및 이에 대한 인식과 용인이 필요하다는 취지로 판단하고, (2) 나아가 피고인 1이 제1심 공동피고인 3 등의 요구를 그대로 수용하여 간단한 미용성형시술을 하면서 제1심 판시 범죄사실과 같이 프로포폴을 투약한 것은 결국 ‘의료 외의 목적’에 의한 투약에 해당한다고 판단하여, (3) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
다. 제1심 및 원심의 위와 같은 사실인정에 대하여 다투는 상고이유 주장은, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
그리고 제1심판결 및 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 마약류관리법 제5조 제1항 을 위반한 제61조 제1항 제7호 의 죄에 대하여 목적범이 아니라고 설시한 부분을 비롯하여 그 설시에 일부 적절하지 아니하거나 미흡한 부분이 있으나, 원심은 위 죄를 처벌하기 위해서 ‘의료 외의 목적’ 및 이에 대한 인식과 용인이 필요하다는 전제에서 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인 1이 제1심 공동피고인 3 등에게 프로포폴을 투약한 것이 ‘의료 외의 목적’에 의한 투약에 해당한다고 판단하였으므로, 이는 실질적으로 앞에서 본 법리에 따른 것으로 볼 수 있고 그와 같은 원심의 결론 역시 수긍할 수 있다.
따라서 제1심 및 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 마약류관리법 제5조 제1항 에서 정한 ‘업무 외의 목적’의 해석 및 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 2와 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 5 및 공소외 6, 공소외 7이 검찰에서 한 각 진술은 신빙성이 인정된다고 판단하고, (2) 의사인 피고인 2가 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 5, 공소외 6, 공소외 7에게 프로포폴 의존성이 있음을 인식하고 있는 상태에서 이를 용인하고 일반적으로 프로포폴이 필요하다고 할 수 없는 간단한 IMS 시술과 함께 프로포폴을 계속 투약한 사실 등에 의하면, 제1심 판시 범죄사실과 같이 피고인 2는 제1심 공동피고인 4 등과 공모하여 ‘의료 외의 목적’으로 프로포폴을 상습 투약하였음이 인정된다는 취지로 판단하여, (3) 이를 다투는 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
나. 이러한 원심의 판단 내지 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공판중심주의 및 직접심리주의의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.