결정·명령의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우, 결정·명령이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 결정·명령에 불복하여 항고할 수 있는지 여부(적극)

[다수의견] 판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령(이하 ‘결정’이라고만 한다)과 같은 재판은 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하고, 일단 성립한 결정은 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 결정법원이라도 이를 취소·변경할 수 없다. 또한 결정법원은 즉시항고가 제기되었는지 여부와 관계없이 일단 성립한 결정을 당사자에게 고지하여야 하고 고지는 상당한 방법으로 가능하며( 민사소송법 제221조 제1항 ), 재판기록이 항고심으로 송부된 이후에는 항고심에서의 고지도 가능하므로 결정의 고지에 의한 효력 발생이 당연히 예정되어 있다.

일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지받지 못한 경우라도 결정을 고지받은 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의하여 결론을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다. 그럼에도 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이루어졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, 항고인에게 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라 이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.

이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다.

[대법관 조희대의 반대의견] 판결의 경우와는 달리 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하므로 민사소송법 제226조 제1항 단서와 같은 특별한 규정이 없는 한 아직 고지되기 전이어서 효력이 발생하지도 않은 결정과 명령을 다투어 즉시항고를 제기할 수 있다고 해석할 여지 자체가 없다고 보아야 하는 이상, 민사소송법 제444조 제1항 과 민사집행법 제15조 제2항 은 즉시항고기간에 관하여 종기(종기)뿐만 아니라 시기(시기)도 규정한 것으로 새겨야 마땅하다.

효력이 없는 재판에 대하여 불복을 허용해야 할 논리적 근거는 있을 수 없고, 곧 재판이 고지되어 효력이 발생할 것이라는 점은 그야말로 비법률적인 사실 추측에 불과한 것으로서, 법적 안정성을 위하여 획일성이 요구되는 민사소송법 규정의 해석에서 그와 같은 사정이 고려되어야 하는 성질의 것이라고 보아서는 안 된다.

상소기간 등 민사소송상의 여러 제도는 당사자의 이익뿐만 아니라 획일적 운용이 가져올 공익적 장점에 기초하여 마련된 것이므로, 단순히 규정에 따를 때 초래되는 다소의 불합리가 있다 하여 함부로 문언과 다른 해석을 하는 것은 허용될 수 없다.

따라서 아직 효력이 발생하지 않은 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 않고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.

민사소송법 제205조 , 제221조 제1항 , 제226조 제1항 , 제396조 제1항 , 제439조 , 제444조 제1항 , 민사집행법 제15조 제2항 , 제23조 제1항

대법원 1983. 3. 29.자 83스5 결정(공1983, 815)(변경) 대법원 1983. 3. 31.자 83그9 결정(변경) 대법원 1983. 4. 12.자 83스8 결정(변경)

채권자

채무자 (소송대리인 법무법인 가우 담당변호사 김현철 외 1인)

주식회사 행복디자인

서울중앙지법 2014. 3. 20.자 2012라993 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 판단한다.

1. 판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령(이하 ‘결정’이라고만 한다)과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하고, 일단 성립한 결정은 그 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 결정법원이라도 이를 취소·변경할 수 없다. 또한 결정법원은 즉시항고가 제기되었는지 여부와 관계없이 일단 성립한 결정을 당사자에게 고지하여야 하고 그 고지는 상당한 방법으로 가능하며( 민사소송법 제221조 제1항 ), 재판기록이 항고심으로 송부된 이후에는 항고심에서의 고지도 가능하므로 결정의 고지에 의한 효력 발생이 당연히 예정되어 있다.

일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지받지 못한 경우라도 결정을 고지받은 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의하여 결론을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다. 그럼에도 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이루어졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, 항고인에게 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라 이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.

이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 그 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 그 결정에 불복하여 항고할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

이와 달리 결정의 성립 여부와 관계없이 아직 효력이 발생하지 아니한 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 아니하고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다는 대법원 1983. 3. 29.자 83스5 결정 , 대법원 1983. 3. 31.자 83그9 결정 , 대법원 1983. 4. 12.자 83스8 결정 을 비롯하여 같은 취지의 결정들은 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 제1심법원의 2012. 7. 12.자 이 사건 주식양도명령이 2012. 7. 18. 채권자에게, 2012. 7. 26. 채무자인 재항고인에게, 2012. 8. 17. 제3채무자에게 각각 송달되었는데, 재항고인은 자신에게 이 사건 주식양도명령이 송달되기 전인 2012. 7. 23.에 즉시항고를 제기하였고, 원심은 위 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 재항고인에게 고지되어 효력을 발생하기 전에 한 것이어서 부적법하고 그 하자를 치유할 방법도 없다는 이유로, 재항고인의 즉시항고를 각하하였다.

그러나 앞서 본 법리에 의하면, 재항고인의 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 이미 성립한 상태에서 제기되었으므로 적법하다고 할 것이다.

그럼에도 이와 달리 판단하여 재항고인의 즉시항고를 각하한 원심결정은 항고의 시기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견이 있다.

4. 대법관 조희대의 반대의견은 아래와 같다.

가. 민사소송법 제444조 제1항 은 “즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제221조 제1항 은 “결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다.”고 규정한다. 그리고 민사집행법 제15조 제2항 은 “항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제23조 제1항 은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정한다. 한편 민사소송법 제396조 제1항 은 “항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만 판결서 송달 전에도 할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제205조 는 “판결은 선고로 효력이 생긴다.”고 규정하고 있다.

이와 같이 민사소송법은 판결에 관하여 송달일부터 2주 이내에 항소를 하도록 규정하면서, 다만 제396조 제1항 단서에 특칙을 두어 송달 전에도 항소를 할 수 있도록 하고 있는데, 그 경우에도 항소는 판결의 효력이 발생하는 선고 후에 하여야 하는 것임은 당연하다. 그런데 판결의 경우와는 달리 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하므로 민사소송법 제226조 제1항 단서와 같은 특별한 규정이 없는 한 아직 고지되기 전이어서 효력이 발생하지도 않은 결정과 명령을 다투어 즉시항고를 제기할 수 있다고 해석할 여지 자체가 없다고 보아야 하는 이상, 민사소송법 제444조 제1항 과 민사집행법 제15조 제2항 은 즉시항고기간에 관하여 그 종기(종기)뿐만 아니라 시기(시기)도 규정한 것으로 새겨야 마땅하다. 다만 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생기는 금전채권에 대한 압류명령( 민사집행법 제227조 제3항 참조)의 경우와 같이, 재판의 효력 발생에 관하여 다른 규정이 있는 경우라면 예외적으로 재판이 고지되기 전에도 즉시항고가 허용된다고 볼 여지가 있을 뿐이다.

나. 이와 같은 입장에서 볼 때 다수의견은 선뜻 받아들이기 어렵다.

(1) 재판이 성립한 후에는 즉시항고를 제기할 수 있다는 다수의견의 견해는 앞에서 본 것처럼 달리 해석할 여지가 없이 그 의미가 분명한 관련 민사소송법과 민사집행법 규정의 문언에 반하는 해석이다.

일반적으로 재판의 성립과 효력 발생을 구별하여 취급하여야 할 필요가 크다고는 보기 어렵다. 이는 민사소송법이 재판, 즉 판결·결정·명령의 성립에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 단지 효력 발생에 관하여 앞에서 본 규정을 두고 있을 뿐인 점을 보아도 쉽게 알 수 있다. 민사소송법은 객관적으로 용이하게 파악할 수 있는 판결의 선고, 결정이나 명령의 고지 시기를 기준으로 정하여 재판에 효력을 부여한다. 반면 재판의 성립이라는 것은 민사소송법의 각 규정을 해석하는 데 반드시 요구되는 개념이라고 보기 어렵고, 그래서 민사소송법이 이에 관하여 규정하고 있지도 아니하다. 종래 대법원은 결정이나 명령이 법원사무관등에게 교부된 때를 그 성립시기로 보는 법리를 선언하고 이를 기준으로 그와 양립할 수 없는 행위의 효력을 부인하여 왔으나(예컨대 대법원 1969. 12. 8.자 69마703 결정 , 대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 , 대법원 2003. 1. 28.자 2002마3567 결정 등 참조), 이는 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에 관한 해석론일 뿐이고, 그 취지를 법률이 분명한 규정을 두고 있는 경우에까지 함부로 확대하여 적용하여서는 안 된다. 더욱이 상소기간에 관한 규정은 민사소송제도를 안정적으로 운용하기 위한 제도의 근간에 해당하는 부분으로, 가능한 한 문언에 따라 획일적으로 해석해야 할 필요가 있다. 앞에서 본 바와 같이 민사소송법 및 민사집행법의 해당 규정의 문언이 분명한 의미로 읽히는 이상 이와 다른 해석을 하는 것은 법률해석의 한계를 벗어나는 일이라고 할 수밖에 없다.

(2) 상소는 재판의 효력을 다투는 것이고 즉시항고 역시 상소의 일종이므로, 재판을 고지받기 전이나 그 효력 발생 전에도 즉시항고를 제기할 수 있다는 다수의견의 견해는 상소제도의 본질에도 반한다. 효력이 없는 재판에 대하여 불복을 허용해야 할 논리적 근거는 있을 수 없고, 곧 재판이 고지되어 효력이 발생할 것이라는 점은 그야말로 비법률적인 사실 추측에 불과한 것으로서, 법적 안정성을 위하여 획일성이 요구되는 민사소송법 규정의 해석에서 그와 같은 사정이 고려되어야 하는 성질의 것이라고 보아서는 안 된다.

본질적으로 재판에 대한 상소는 그 재판이 법원에 의하여 대외적으로 표명되었음을 전제로 허용된다고 보아야 한다. 재판이 법원 내부의 의사결정에 불과한 채로 머물러 있을 뿐 그 본래의 효력을 갖지 못한 상태에서는 당사자가 이를 미리 다툴 필요가 없다. 또 재판의 존재와 내용을 분명히 알아야 이에 대하여 다툴 것인지 여부나 어느 범위에서 어떤 이유를 주장하여 다툴 것인지를 당사자가 판단할 수 있게 되므로, 그런 후에만 불복을 허용함으로써 남상소를 방지하고 상소심의 심리가 효율적으로 이루어지게 할 수 있다. 재판이 법원 내부에서 단지 ‘성립’하였다고 하여 이를 다투는 것을 허용하게 되면, 이와 같은 상소제도의 취지가 몰각되어 소송제도 전반의 효율적 운용에 방해가 된다. 그뿐만 아니라, 대법원판례에 따르면 재판서 원본이 작성되어 법원사무관등에게 교부되었을 때에 결정이나 명령이 성립된다는 것인데( 대법원 1964. 5. 6.자 64사2 결정 및 앞서 든 대법원결정 등 참조), 그 성립 여부나 시기가 반드시 객관적으로 분명하게 인식될 수 있는 것이라고 하기 어렵고 그에 대한 다툼의 소지가 상존하므로, 그와 같이 불분명한 ‘성립’ 시기를 수많은 사건에서 제기되는 즉시항고의 적법 여부를 따지는 기준으로 삼는다는 것은 소송절차의 투명성을 해치고 나아가 민사소송제도 전반의 안정성을 훼손하는 단초가 될 것이라는 우려를 금할 수 없다. 게다가 구체적인 사건에서 재판의 성립시기가 쟁점이 되면 그 사건을 담당한 법관이나 법원사무관등이 행한 직무행위의 내용이 증명의 대상이 될 가능성이 높은데, 이와 같은 상황은 사법절차의 중립성이나 신뢰성이라는 관점에서 볼 때 매우 바람직하지 않다는 점은 다언을 요하지 않는다.

(3) 상소기간 등 민사소송상의 여러 제도는 당사자의 이익뿐만 아니라 그 획일적 운용이 가져올 공익적 장점에 기초하여 마련된 것이므로, 단순히 규정에 따를 때 초래되는 다소의 불합리가 있다 하여 함부로 문언과 다른 해석을 하는 것은 허용될 수 없다. 소송제도를 운용하는 법원은 스스로 절차법규를 엄격히 준수함으로써 공익을 보호하고 증진하게 된다는 점을 잊어서는 안 된다. 나아가 위와 같은 불합리가 소송제도를 이용하는 당사자의 절차법규에 대한 무지나 부주의, 얕은 사려에서 비롯된 것이라면, 더더욱 그러한 당사자를 보호할 필요성을 인정하기는 어렵다.

결정이나 명령이 고지되어 효력이 발생하기 전에도 일반적으로 그에 대한 즉시항고가 가능하다고 한다면, 장차 그에 관한 고지가 결국 이루어지지 못하여 확정적으로 그 효력이 없게 되는 경우에도 그런 즉시항고는 적법하다는 것인지, 아니면 그와 같은 경우에는 그 즉시항고는 소급하여 부적법하다는 것인지 알 길이 없다. 전자는 무효인 재판에 대한 불복을 허용하는 것으로서 도저히 그와 같은 상소의 이익을 인정할 수 없다 할 것이고, 후자라면 조건부 상소를 허용하는 것에 귀착하여 소송절차의 안정성을 심하게 훼손하고 소송경제에도 반하게 되므로 이 역시 수긍할 수 없다.

당사자의 권리 보장을 위하여 경우에 따라 민사소송법 제173조 에 규정된 소송행위의 추후보완 등의 방법으로 구제를 모색할 수 있는 길이 마련되어 있다. 또 판결이 아닌 결정이나 명령이 확정되었다 하더라도 많은 경우에 상소 외의 다른 절차를 통하여 관련되는 법률관계를 다툴 여지도 많다. 그럼에도 불구하고 일반적으로 결정이나 명령이 성립된 후에는 그 결정이 고지되어 효력이 발생하기 전에도 그에 대한 즉시항고가 허용된다고 선언하는 것은, 결코 보호할 가치가 크다고 단정하기 어려운 극소수 당사자의 권리구제에만 치우쳐 소송제도의 근간인 안정성을 해치고 관련 공익에도 반하는 결과를 초래하는 것으로서 동의하기 어렵다.

다. 따라서 다수의견이 폐기되어야 한다고 주장하는, 아직 효력이 발생하지 않은 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 않고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다 는 종래 대법원판례의 견해는 타당하다. 그리고 이를 인용하여 재항고인의 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 채무자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 제기한 것이어서 부적법하다고 판단하고, 그 하자를 치유할 방법이 없다는 이유로 이를 각하한 원심결정은 정당하다. 거기에 재항고이유 주장과 같은 위법이 없으므로, 이 사건 재항고는 기각하여야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대함을 밝힌다.

5. 다수의견에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.

가. 먼저 다수의견의 취지는 결정의 원본이 법원사무관 등에게 교부됨으로써 결정법원이 더 이상 그 결정을 취소·변경할 수 없게 된 상태, 즉 결정이 성립한 상태에서 제기된 항고는 적법한 것으로 보아야 한다는 것이지, 아직 결정이 성립되지 아니하여 그 존재와 내용이 정해지기도 전에 한 항고가 적법하다는 것이 아니라는 점을 밝혀 둔다.

나. 결정의 경우에는 고지되어야 효력이 발생하므로, 하나의 결정에 대하여 당사자가 여럿인 경우에는 원칙적으로 각 당사자에게 고지된 때에 개별적으로 효력이 발생한다고 볼 수밖에 없고, 민사소송법 제444조 제1항 이나 민사집행법 제15조 제2항 의 즉시항고기간도 특별한 규정이 없는 한 개별적으로 진행한다고 보아야 한다. 그런데 대립 당사자에 대한 하나의 결정이 어느 당사자에게는 고지되고 다른 당사자에게는 고지되지 아니하였다고 하여 그 결정이 아직 고지가 이루어지지 아니한 당사자에 대한 관계에서는 법원 내부의 의사결정이 있는 상태에 불과하여 결정이 성립하지 아니하였고, 고지가 이루어진 당사자에 대해서는 결정이 성립하였다고 볼 수는 없다. 결국 당사자에 대한 고지로 효력이 발생하는 결정의 경우에는 판결의 경우와는 달리 결정법원이 그 결정을 취소·변경할 수 없는 상태에 이르렀음을 의미하는 결정의 성립과 효력 발생이 불가피하게 구별되어 그 시기가 다르게 될 수 있다. 민사소송법 제443조 제1항 은 항소의 취하에 관한 제393조 를 항고법원의 소송절차에 준용하고 있는데 제393조 제1항 은 “항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이에 대하여 판례는 “판결처럼 선고가 필요하지 않은 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부되었을 때에 대외적으로 성립된 것으로 보아야 하고, 원결정 성립 후에 한 항고취하는 재항고인이 원결정을 송달받기 전에 한 것이라도 효력이 없다.”고 해석하고 있다( 대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 참조). 그 밖에 대법원 1971. 11. 29.자 71마964 결정 , 대법원 2013. 7. 31.자 2013마670 결정 등에서 결정의 성립과 효력 발생이 구별됨을 거듭 확인하여 왔다.

다. 민사소송법 제444조 제1항 은 “즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.”고만 규정하고, 민사집행법 제15조 제2항 도 “항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.”고만 규정하고 있다. 그러나 민사소송법 제396조 제1항 의 예에서 알 수 있듯이 민사소송법 제444조 제1항 의 ‘재판이 고지된 날’이나 민사집행법 제15조 제2항 의 ‘재판을 고지한 날’이 즉시항고가 가능한 시기(시기)를 정한 것이고 그와 달리 해석할 여지가 없다고 단정할 것은 아니며, 이를 즉시항고기간의 종기를 계산하기 위한 기준으로 해석하는 것도 얼마든지 가능하다.

권리행사기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 같은 권리의 행사기간은 모든 권리자에 대하여 동일한 것이 원칙이다. 민법 제166조 제1항 은 소멸시효의 기산점에 관하여 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”고 규정하여 이 점을 명백히 하고 있다. 민사소송법 제439조 는 “소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이므로 재판에 대하여 불복할 권리는 재판이 있다는 사실을 알면 행사할 수 있다고 보아야 한다. 판결에 대한 항소기간을 정한 민사소송법 제396조 제1항 도 “항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만 판결서 송달 전에도 할 수 있다.”고 규정하여 실제로 판결이 선고된 것을 안 시점과 관계없이 판결서가 송달된 날을 기준으로 항소기간을 정하고 있다. 이는 판결의 경우 원본에 따라 주문을 읽고 필요한 때에만 이유를 간략히 설명하는 방식으로 선고하고 당사자의 출석을 요구하지도 아니하므로( 민사소송법 제206조 , 제207조 제2항 참조), 실제 당사자가 판결을 안 날을 기준으로 불복기간을 정할 경우에는 법원이 항소기간 내의 항소인지를 알기 위해서 사실심리를 하여야 하는 불편이 있는 점을 고려하여 당사자별로 실질적 항소기간이 달리 되더라도 신속한 소송절차의 안정을 위하여 법원이 쉽게 확인할 수 있는 판결서 송달일을 기준으로 항소기간의 종기를 정한 것으로 볼 수 있다. 민사소송법 제396조 제1항 단서에서 “판결서 송달 전에도 항소할 수 있다.”고 규정한 것은 민사소송법 제정 이전의 일본의 구 민사소송법이 판결의 송달 전에 제기한 항소는 무효로 한다고 규정하고 있었기 때문에 그렇지 않다는 것을 주의적으로 규정한 것으로 못 볼 바 아니다.

라. 결정은 특별한 사정이 없는 한 그 결정을 작성한 날짜에 이것이 법원사무관등에게 교부된 것이라고 추정할 수 있다( 대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 참조). 결정 작성일자는 결정서에 기재되는 것이기 때문에 그 성립일은 법원에 분명하다. 만약 결정이 성립하기 전에 항고가 제기되었는지 여부가 다투어지는 경우라면, 이는 결정의 효력이 발생하기 전에 항고가 제기되었는지 여부나 항소장각하명령의 성립과 인지보정의 선후 문제와 하등 다를 바 없이 사실인정을 통하여 해결하여야 할 성질의 문제이지, 새삼스러운 것이 아니다.

마. 반대의견에서는, 다수의견이 결정의 효력이 발생하기 전에도 항고를 제기할 수 있다고 한다면 결정이 항고인에게 끝내 고지되지 아니하여 효력이 발생하지 아니한 경우에도 그 항고가 적법하다고 보는 것인지 알 수 없다고 한다. 그러나 결정이 항고인에게 고지되지 아니한 상태에서 재판기록이 항고법원에 송부되었다면, 재판기록이 있는 항고법원으로서는 결정의 당부를 다투기 위하여 항고까지 제기한 항고인에 대하여 결정정본을 송달하는 등 상당한 방법으로 결정을 고지함으로써 결정의 효력이 발생하게 한 다음 원심결정의 당부를 판단하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원심결정이 아직 고지되지 아니하였다는 이유로 항고를 부적법 각하할 일이 아니다. 이러한 경우에 항고법원이 실체 판단을 회피한 채 항고를 각하하고 원심결정의 고지를 기다려 다시 항고를 제기하도록 하는 것이 오히려 소송경제에 반한다.

바. 민사소송법 제173조 에 정한 소송행위의 추후보완은 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우’일 것을 요구하고 있다. 민사집행법 제15조 제2항 을 결정이 고지되어 효력이 발생하여야만 즉시항고가 가능한 것으로 해석한다면 아직 결정이 고지되지 아니하였음에도 그에 대하여 즉시항고를 제기한 것은 당사자의 절차법규에 대한 무지나 부주의, 사려 깊지 못함에 기인하는 것이어서 그로 인하여 즉시항고기간을 넘긴 것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수 없다. 따라서 소송행위의 추후보완이 허용되지 아니하여 당사자는 회복할 수 없는 불이익을 받게 된다. 당장 이 사건의 경우만 놓고 보더라도 2012. 7. 12.자 이 사건 주식양도명령이 2012. 7. 18. 채권자에게 송달되었는데, 이에 대하여 채무자인 재항고인이 2012. 7. 23. 즉시항고를 제기한 다음 2012. 7. 26. 이 사건 주식양도명령을 송달받았고, 2012. 7. 30. 기록이 항고법원으로 송부된 후 1년 7개월 이상 심리가 진행되다가 2014. 3. 20.에 이르러 항고법원인 원심은 재항고인의 즉시항고가 부적법하다는 이유로 각하하였다. 결정이 이미 성립하여 채권자에게 송달되기까지 한 상태에서 재항고인이 결정의 성립 사실과 그 내용을 알고 제기한 이 사건 즉시항고에 대하여 항고법원이 어떤 이유에서 이를 심리하여서는 아니 된다는 것인지, 그것을 정당화할 근거를 찾을 수 없는 것이다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.