원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다

함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다

(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조). 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 서적들을 불온도서로 지정하여 군부대 내에 반입하지 못하도록 한 국방부장관 등의 이 사건 지시가 비례의 원칙을 위반하여 원고들의 언론ㆍ출판의 자유, 학문의 자유, 양심의 자유, 저작물의 배포권 등을 과도하게 제한하였거나 그 본질적인 내용을 침해하였다는 원고들의 주장을 받아들이지 않았다.

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 국방부장관은 2008. 7. 22. 원고들이 저작하거나 출판한 이 사건 서적들을 포함한 총 23종의 서적들을 불온도서로 지정한 다음 각 군 참모총장 및 직할 부대장에게 군부대 내에 그 반입을 차단하라는 취지의 지시 공문을 하달하고, 육군참모총장 등은 예하 부대의 지휘관들에게 같은 내용의 지시 공문을 하달함으로써, 이 사건 지시를 한 사실, ② 국방부장관이 불온도서로 지정한 서적들 중에는 정부기관, 대표적인 학술단체, 언론기관 등으로부터 우수ㆍ추천도서로 선정되어 권장도서 목록에...