[1] 주상복합아파트를 분양하는 시행사 갑 주식회사가 행정기관의 해석에 따라 외벽의 내부선이 아닌 중심선 치수에 따라 전용면적을 산정하고 이를 입주자모집공고나 주택공급계약서에 전용면적으로 표시한 사안에서, 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 의 허위·과장에 의한 부당한 표시·광고행위에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’의 의미 및 그 판단 기준

[3] 갑 주식회사가 주상복합아파트 분양 당시 지하아케이드 설치 여부가 불투명하여 실현 가능성이 대폭 줄어드는 중대한 변화가 발생하였는데도 지하아케이드가 비교적 단기간 내에 설치될 예정인 것처럼 광고한 사안에서, 위 광고행위는 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 에 규정한 허위·과장에 의한 부당한 광고행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 공동불법행위에 있어 과실에 의한 방조가 가능한지 여부(적극) 및 과실의 의미

[5] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 상당인과관계에 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호 [2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호 , 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(2011. 10. 17. 대통령령 제23230호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [3] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호 [4] 민법 제750조 , 제760조 [5] 민법 제393조 , 제763조 , 민사소송법 제202조

[2] 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 (공2010하, 1627) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 [4] 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 (공2000상, 1172) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 (공2009상, 755) 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다15060, 15077 판결 [5] 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 (공2004하, 1201) 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결

원고 1 외 29인

원고 9 외 2인

화양시장 주식회사

두산중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김재호 외 2인)

서울고법 2011. 7. 21. 선고 2010나36904, 36911 판결

피고(반소원고) 화양시장 주식회사의 원고(반소피고) 9, 10, 11에 대한 상고와 제1심판결의 위 원고(반소피고)들을 제외한 나머지 원고들 승소 부분에 대한 상고를 각 각하한다. 원고(반소피고) 9, 10, 11을 제외한 나머지 원고들과 피고 두산중공업 주식회사의 각 상고와 피고(반소원고) 화양시장 주식회사의 나머지 상고를 각 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 원심판결의 주문 제2항에 “당심에서 추가된 원고(반소피고) 9, 10, 11의 주위적 청구를 기각한다.”를 추가하는 것으로 경정한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고) 9, 10, 11(이하 ‘원고 9 등’이라 한다)을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 1 등’이라 한다)의 상고이유에 대하여

원심은 판시 사정을 종합하면 이 사건 입주자모집공고나 주택공급계약서에 표시된 이 사건 주상복합건물의 전용면적은 중심선 치수가 아니라 외벽의 내부선을 기준으로 산정되었어야 할 것이나, 다른 한편 판시 사정을 종합하면 피고(반소원고) 화양시장 주식회사(이하 ‘피고 화양시장’이라 한다)가 법집행기관인 광진구청장의 해석을 좇아 중심선 치수에 따라 전용면적을 산정하고 이를 입주자모집공고나 주택공급계약서에 전용면적으로 표시한 것을 두고 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘구 표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호 의 허위·과장에 의한 부당한 표시·광고행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 표시광고법이 정한 허위·과장에 의한 부당한 표시·광고행위나 주택법이 정한 전용면적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고들의 상고에 대하여

가. 직권 판단

(1) 원고 9 등에 대한 피고 화양시장의 상고 부분

제1심에서 원고의 피고에 대한 청구가 일부 인용되자 패소 부분에 대하여 원고만 항소를 제기하고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않았다가 원고의 항소가 기각되자 피고가 상고한 경우 상고의 이익이 없어 부적법하다( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다24431 판결 참조).

기록에 의하면 제1심에서 원고 9 등의 피고 화양시장에 대한 청구가 일부 인용되자 원고 9 등만 항소를 제기하고, 피고 화양시장은 항소나 부대항소를 제기하지 않았다가 원고 9 등의 항소가 기각되자 피고 화양시장이 상고를 제기하였음을 알 수 있는데, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 화양시장의 원고 9 등에 대한 이와 같은 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

(2) 제1심판결의 원고 1 등 승소 부분에 대한 피고 화양시장의 상고 부분

원고의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이고, 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부 취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이므로, 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 항소심이 변경판결을 한 경우에도 마찬가지로 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결 , 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두14534 판결 등 참조).

피고 화양시장은 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 피고 화양시장이 제1심판결에 대하여 항소나 부대항소를 하지 않았던 이상, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 화양시장의 원고 1 등에 대한 상고 중 제1심에서 원고 1 등이 승소한 부분에 대하여 제기한 상고는 상고의 대상이 될 수 없는 부분에 대한 상고로서 부적법하다고 할 것이다.

나. 지하아케이드 관련 상고이유에 대하여

구 표시광고법 제3조 제1항 제1호 , 같은 법 시행령 제3조 제1항 에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 , 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등 참조).

원심은 판시 사실들을 인정한 다음, 2005. 8. 29. 이 사건 지하아케이드 설치 전망의 유력한 근거가 되었던 뉴타운 지구 후보지에서 이 사건 주상복합건물이 포함된 화양지구가 제외됨에 따라 이 사건 지하아케이드 건설 계획은 이 사건 주상복합건물의 분양 개시 당시인 2005. 9.경에는 이미 성사 여부가 불투명한 다소 막연한 전망으로 그 실현 가능성이 대폭 줄어드는 중대한 변화가 발생하였는데도 이 사건 지하아케이드가 비교적 단기간 내에 설치될 예정인 것처럼 광고한 행위는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 볼 때 그 실현 가능성을 지나치게 부풀림으로써 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위에 해당하고 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있으므로 구 표시광고법 제3조 제1항 제1호 의 허위·과장에 의한 부당한 광고행위에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

다. 피고 두산중공업 주식회사(이하 ‘피고 두산중공업’이라 한다)의 손해배상책임 인정 관련 상고이유에 대하여

공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무를 위반하는 것을 말한다 ( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 , 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다15060, 15077 판결 등 참조).

원심은 판시 사정을 종합하면, 피고 두산중공업은 피고 화양시장의 이 사건 지하아케이드와 공급면적에 관한 허위·과장의 표시·광고를 충분히 알았거나 알 수 있었는데도 그에 관한 분양광고에 자신의 상호 등을 함께 표시함으로써 이를 조장하거나 적어도 시공사로서의 주의의무를 위반하여 이를 방치하는 방법으로 방조한 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동불법행위 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 손해배상액 관련 상고이유에 대하여

불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 그 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 , 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등 참조).

원심은 판시와 같이 원고 1 등의 분양계약 체결 경위 및 그 당시의 정황, 피고들 표시 광고의 허위 내지 과장의 정도와 그것이 분양계약의 체결 여부 및 분양대금 결정에 미친 영향, 이 사건 지하아케이드가 건설되고 공급면적이 관련 법령에 따라 바르게 표시되었을 경우 일반적으로 예상되는 시가 상승의 정도, 이 사건 주상복합건물이 위치한 지역, 분양계약 후의 피고들의 행위 등을 종합하여 분양대금의 5%에 해당하는 금액을 손해배상액수로 인정하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 피고 화양시장의 원고 9 등에 대한 상고와 제1심판결의 원고 1 등 승소 부분에 대한 상고를 각 각하하고, 원고 1 등과 피고 두산중공업의 각 상고 및 피고 화양시장의 나머지 상고를 각 기각하며, 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하되, 원심판결의 주문 중 일부에 오류가 있으므로(원고 9 등은 원심에서 피고들에 대한 종전의 손해배상청구를 예비적 청구로 하고, 기망 내지 착오로 분양계약이 취소되었음을 이유로 피고 화양시장에 대하여 분양대금의 반환을 구하는 청구를 주위적 청구로 새로이 추가하여 청구취지를 변경하였고, 원심은 판결 이유에서 원고 9 등의 주위적 청구가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 이에 관한 기재를 누락하였다) 원심판결의 주문 제2항에 “당심에서 추가된 원고 9 등의 주위적 청구를 기각한다.”를 추가하는 것으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.