공갈죄와 도박죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다.

도박행위가 공갈죄의 수단이 된 경우, 공갈죄에 흡수되는지 여부(소극)

형법 제37조 , 제246조 제1항 , 제350조 제1항

피고인

피고인 및 검사

변호사 김찬웅 외 2인

인천지법 2013. 12. 20. 선고 2013노2510 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

원심판결에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄에 관한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

또한 원심판결에 도박죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 원심이 무죄로 판단한 부분을 다투는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 원심판결에 양형재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 도박의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 도박행위는 공동공갈 범행을 위한 수단적 역할에 불과한 것이어서 따로 도박죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고하였다.

그러나 공갈죄와 도박죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다.

그럼에도 원심은 도박죄가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄와 별도로 성립하지 아니한다고 보아 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 도박죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 도박죄 부분은 파기되어야 하는바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)