[1] 요양급여기준을 벗어난 처방은 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 건강보험 가입자 등에 대한 관계에서 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 사회보험 원리에 기초하여 요양급여대상을 법정하고 이에 맞추어 보험재정을 형성한 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에서는 민법 제750조 의 위법행위에 해당하고, 그로 인하여 보험자가 입은 손해는 약국이 가입자 등에게 그 처방전에 따라 약을 조제·교부한 뒤 건강보험심사평가원에 조제료·약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함에 따라 보험자가 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이다. [2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 또는 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[1] 국민건강보험법상 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 경우, 그 행위가 보험자인 국민건강보험공단에 대한 관계에서 민법 제750조 의 위법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 위 처방전 발급행위로 국민건강보험공단이 입은 손해액(=공단이 약국에 지급한 요양급여비용 상당액)

[2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한사유에 관한 사실인정이나 비율 산정이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[1] 민법 제393조 , 제750조 , 제763조 , 국민건강보험법 제41조 , 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 , 제9조 제1항 [별표 2] [2] 민법 제393조 , 제396조 , 제750조 , 제763조

[1] 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 (공2013상, 717) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다104526 판결 [2] 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결

학교법인 경희학원 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 현두륜 외 1인)

국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 안선영)

서울고법 2013. 7. 26. 선고 2011나61303 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 건강보험 가입자 등에 대한 관계에서 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 사회보험 원리에 기초하여 요양급여대상을 법정하고 이에 맞추어 보험재정을 형성한 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에서는 민법 제750조 의 위법행위에 해당하고, 그로 인하여 보험자가 입은 손해는 약국이 가입자 등에게 그 처방전에 따라 약을 조제·교부한 뒤 건강보험심사평가원에 조제료·약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함에 따라 보험자가 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이라고 할 것이다 ( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 , 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다104526 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 원외 처방은 요양급여기준을 위반한 것으로서 보험자인 피고에 대한 관계에서 민법 제750조 의 위법행위에 해당하므로, 원고는 2001. 11.경부터 2008. 8.경까지 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 위법행위로 인하여 피고가 요양급여비용으로 약국에 지급한 약제비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 손해의 존부 및 손해액의 증명책임에 관한 법리오해, 심리미진 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 또는 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다 ( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조).

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 원고의 이 사건 원외 처방전 발급으로 피고에게 발생한 손해를 모두 원고에게 부담하도록 하는 것은 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 적절하지 아니하다는 이유로 원고의 피고에 대한 손해배상책임을 80%로 제한한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 책임제한비율 산정에 관한 사실오인이나 심리미진 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고의 상계권 행사가 상계제도의 목적과 기능을 일탈하거나 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 보기 어렵다는 이유로 상계권 남용에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상계권 남용에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영