근저당권이 설정된 부동산이 사해행위에 의하여 양도담보 목적으로 이전된 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법 / 이는 부동산이 담보신탁 목적으로 이전된 경우나 근저당권설정등기가 소유권이전등기와 같은 날 접수되어 함께 처리되고 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제406조 제1항

대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 (공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 (공2001하, 1567) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 (공2002상, 1089)

원고 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 신용균 외 2인)

국제신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이규철 외 1인)

서울중앙지법 2013. 8. 13. 선고 2012나58080 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여, 모닝랜드의 2009년도 재무제표의 대차대조표상 자산은 63,630,613,329원, 부채는 52,433,116,973원으로 기재되어 있으나, 유동자산 중 단기대여금 8,049,706,724원은 부가가치세를 매출액으로 잡는 바람에 과다계상된 부분을 회계상 바로잡기 위하여 주주·임원·관계회사에 대한 대여금채권으로 가공한 것이고, 분양미수금 16,789,571,455원과 미성공사 23,713,303,375원 중 34억 원을 공제한 20,113,303,375원은 두산건설에 이전해야 할 이 사건 아파트에 관한 60/100 지분 상당이며, 선급금 3,985,322,171원은 회수가 불가능한 채권인 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 신탁계약을 체결할 무렵 모닝랜드의 소극재산은 부채 52,433,116,973원인 반면, 적극재산은 자산 63,630,613,329원에서 위에서 본 가공채권, 두산건설에 이전해야 할 이 사건 아파트에 관한 60/100 지분 상당, 회수불능채권을 뺀 14,692,709,604원[= 63,630,613,329원 - (8,049,706,724원 + 16,789,571,455원 + 20,113,303,375원 + 3,985,322,171원)]에 불과하므로 당시 모닝랜드가 채무초과상태에 있었다고 판단하는 한편, 모닝랜드가 두산건설에 이 사건 아파트 및 상가에 관한 공사대금채무 464억 원을 부담하고 있는 사실이 인정될 뿐, 이 사건 정산약정에 따라 모닝랜드가 두산건설에 위 공사대금을 지급하지 아니하기로 확정되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공사대금채무 464억 원을 빼고 모닝랜드의 소극재산을 계산해야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무자의 무자력 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 모닝랜드가 피고와 이 사건 신탁계약을 체결한 시점은 이 사건 상가의 신축공사를 완료하여 모닝랜드 명의로 소유권보존등기와 이전등기를 마친 이후로서, 공사 진행 중인 부동산에 관하여 신탁계약을 체결하는 것과는 달리, 이미 이 사건 상가에 관한 잠재적 수익이 실현된 상태인 점, 따라서 이 사건 신탁계약에 의하여 일반채권자들에 대한 책임재산이 증가하거나 모닝랜드의 채무변제력이 회복된다고 보기 어려운 점, 이 사건 상가는 원고를 비롯한 일반채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산인데, 그것이 신탁됨으로써 일반채권자들은 이 사건 신탁계약에 의하여 우선수익자로 지정되지 않는 한 이 사건 상가에 대한 강제집행을 통하여 그들의 채권을 회수할 수 없게 되는 반면, 피고가 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 상가를 처분하는 경우 그 처분대금 중 신탁비용 및 우선수익자의 채권 등에 충당하고 남은 나머지 대금은 위탁자인 모닝랜드가 정산받아 사용할 수 있게 되어 실질적으로 일반채권자들의 책임재산을 감소시키는 결과를 초래하는 점, 모닝랜드가 이 사건 신탁계약을 체결하고 대출을 받게 된 이유는 이 사건 상가의 분양에 필요한 경비를 조달하기 위해서라기보다는 그와 무관한 다른 사업의 경비를 조달하기 위해서였다는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 신탁계약은 이 사건 상가의 성공적인 분양을 통하여 원고를 비롯한 일반채권자들에 대한 채무변제력을 회복하기 위하여 부득이하게 이루어진 것으로 볼 수 없어서 원고 등 일반채권자들에 대한 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위 취소의 예외 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 근저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전되면 그 이전이 양도담보를 위한 경우에도 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고 ( 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 , 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 , 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 부동산이 담보신탁을 목적으로 이전된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이며, 또한 근저당권설정등기가 사해행위로 인한 소유권이전등기보다 나중에 말소된 경우뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소등기와 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 그 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

나. 원심은, 모닝랜드와 피고 사이의 이 사건 신탁계약으로 이 사건 부동산 전부에 관하여 사해행위가 성립하였다는 전제 아래, 이 사건 부동산 전부에 관한 이 사건 신탁계약이 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고는 모닝랜드에 이 사건 부동산에 관한 그 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

다. 그러나 사해행위 취소의 범위와 방법에 관한 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

원심이 채용한 증거들에 의하면, 모닝랜드는 2009. 10. 1. 드림상호저축은행으로부터 8억 원을 대출받고, 같은 날 이 사건 부동산을 비롯한 이 사건 상가에 관하여 드림상호저축은행 명의의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이후 모닝랜드는 이 사건 상가를 담보신탁에 제공하고 추가자금을 융통하기 위하여 2010. 1. 13. 현대스위스이상호저축은행으로부터 25억 원을 대출받아 그중 8억 원가량은 위 근저당권의 피담보채무 변제에 사용하는 한편(모닝랜드는 위 대출신청 당시 8억 원을 드림상호저축은행에 대한 대출금 상환에 사용하겠다고 자금사용계획을 밝히기도 하였다), 피고와 사이에 현대스위스이상호저축은행을 1순위 우선수익자로 하는 이 사건 신탁계약을 체결한 사실, 이에 따라 2013. 1. 13. 해지를 원인으로 한 위 근저당권설정등기의 말소등기신청서와 2013. 1. 13. 신탁을 원인으로 한 피고 명의 소유권이전등기신청서가 2013. 1. 13. 함께 접수·처리되어 이 사건 상가에 관하여 위 근저당권설정등기가 말소된 직후에 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 신탁계약이 사해행위에 해당하더라도, 이 사건 부동산 전부에 관하여 이 사건 신탁계약을 취소하고 이 사건 부동산 자체의 반환을 명할 수는 없고, 이 사건 부동산의 가액에서 위 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 부동산이 부담하는 부분을 공제한 잔액의 한도에서 이 사건 신탁계약을 취소하고 피고에 대하여 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 사해행위 취소의 범위와 방법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.