[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 토지의 형질변경허가는 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 판단 대상으로 한다. 한편 장사 등에 관한 법률 제15조 제4항 , 같은 법 시행령 제18조 제1항 [별표 3]이 정한 사설봉안시설 설치기준에 따르면, 재단법인이 설치하는 봉안묘의 경우 폭 5m 이상의 진입로를 마련하여야 하고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호 에 따르면, 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태, 토지의 경사도, 수목의 상태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 가능하다. [2] 임야인 봉안당에 이르는 진입로 중 일부 구간은 폭이 5m 미만인 점 등에 비추어, 봉안당의 부지가 임야로서 밤나무, 소나무, 아카시아나무, 참나무 등 수목이 식재되어 있는데, 입목축적이 임야의 평균 입목축적의 117.38%에 이르는 점 등에 비추어, ‘봉림농공단지’가 형성되어 사방이 공장으로 둘러싸여 있는 점 등 여러 사정을 고려하더라도, 지방자치단체가 공익상 필요를 이유로 토지의 형질변경 또는 산지전용을 수반하는 건축허가를 거부한 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다고 한 원심판결을 파기한 사례.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가가 재량행위에 속하는지 여부(적극) 및 행정청의 재량행위에 대한 사법심사의 판단 대상

건축법 제11조 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호 , 행정소송법 제27조

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 (공2005하, 1353) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결

원고

김해시장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 홍광식 외 2인)

부산고법 2013. 4. 11. 선고 (창원)2011누1071 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다 ( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 , 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

한편 장사 등에 관한 법률 제15조 제4항 , 같은 법 시행령 제18조 제1항 [별표 3]이 정한 사설봉안시설 설치기준에 따르면, 재단법인이 설치하는 봉안묘의 경우 폭 5m 이상의 진입로를 마련하여야 하고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호 에 따르면, 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태, 토지의 경사도, 수목의 상태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 가능하다.

그런데 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 58번 국도에서 원고가 건축허가를 신청한 이 사건 봉안당에 이르는 진입로 중 일부 구간은 폭이 5m 미만인 사실, 이 사건 봉안당의 부지인 이 사건 토지는 임야로서 밤나무, 소나무, 아카시아나무, 참나무 등 수목이 식재되어 있는데, 그 입목축적이 김해시 평균 입목축적의 117.38%에 이르는 사실, 이 사건 토지 주변에는 ‘봉림농공단지’가 형성되어 사방이 공장으로 둘러싸여 있는 사실, 한편 김해시의 경우 2009년 현재 이미 설치된 봉안시설만으로 그 수요량을 충당하고도 남아 있는 봉안 가능 기수가 27,000여 기에 이르는 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 봉안당은 이 사건 처분 당시 장사 등에 관한 법령이 정한 사설봉안시설의 설치기준을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라, 이 사건 봉안당의 건축이 주변 지역의 토지이용실태와 조화를 이룬다고 보기도 어려우며, 이 사건 봉안당의 건축을 위한 산림훼손 등으로 자연환경이나 경관을 해칠 우려가 상당하고, 국토의 효율적 이용이라는 측면에서도 부정적인 영향을 미칠 것이 예상되므로, 이 사건 토지의 입목축적이나 평균 경사도가 국토계획법 및 같은 법 시행령의 위임에 따른 김해시의 구 도시계획조례(2010. 12. 31. 조례 제811호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제1호, 제2호 소정의 토지 형질변경허가 기준에 배치되지 않는다는 등 원고가 주장하는 여러 사정을 고려하더라도, 피고가 앞서 든 공익상 필요를 이유로 토지의 형질변경 또는 산지전용을 수반하는 이 사건 건축허가를 거부한 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

그렇다면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 데에는 재량행위의 사법심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영