구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다)은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항 의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호 에서 영리를 위하여 상습적으로 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항 의 죄를 저지른 경우 이를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 구 저작권법 제136조 제1항 의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법 규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다. 그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정 기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다.

[1] 저작재산권 침해로 인한 구 저작권법 제136조 제1항 의 죄를 상습으로 수회에 걸쳐 범한 경우의 죄수 관계

[2] 수개의 저작물에 대한 저작재산권 침해행위의 죄수 관계

[1] 형법 제37조 , 구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 (현행 제136조 제1항 제1호 참조), 제140조 [2] 형법 제37조 , 구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 (현행 제136조 제1항 제1호 참조)

[1][2] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 (공2012상, 1042) [2] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 (공2011하, 1669)

피고인 1 외 2인

피고인들

법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주 외 1인

서울중앙지법 2011. 1. 21. 선고 2009노2308 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 그 적법하게 채택된 증거들을 종합하여, 이 사건 ‘○○○○’ 사이트에서 불특정 다수의 사이트 이용자들에 의하여 저작재산권자의 동의를 얻지 않은 영화파일 및 복제된 컴퓨터프로그램들의 업로드 및 다운로드가 이루어진 사실, 피고인 1, 2는 이 사건 ‘○○○○’ 사이트의 개설·운영자로서 위 사이트의 운영방식과 이용실태 등을 모두 인식하고 있었음에도 사이트 이용자들에게 파일 업로드 및 다운로드, 컨텐츠 분류 및 검색 등의 서비스를 제공하고 이를 통해 수익을 얻은 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2가 이 사건 ‘○○○○’ 사이트를 운영·관리함으로써 공소외 1, 2 및 성명불상 업로더들의 저작재산권 침해행위 및 성명불상자들의 불법복제 컴퓨터프로그램 이용행위를 용이하게 한 것이므로 위 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조 및 컴퓨터프로그램 보호법 위반 방조의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.

관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 온라인서비스제공자의 방조책임 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

구 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다)은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항 의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호 에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항 의 죄를 저지른 경우 이를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 구 저작권법 제136조 제1항 의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법 규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다 . 그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정 기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다 ( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 등 참조).

이 사건에서 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조의 대상이 되는 저작물이 모두 동일한 저작물은 아니므로 위에서 본 법리에 비추어 그 전부가 포괄일죄 관계에 있다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조죄가 전부 포괄일죄 관계에 있다는 취지의 피고인들 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 구 저작권법 제140조 제1호 의 ‘영리를 위하여 상습적으로’의 법적 의미에 관한 법리를 오해하고 죄수판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 그 판시 사정들을 종합하여 보면, 판시 기술적 보호조치 사실만으로는 피고인 1, 2가 이 사건 ‘○○○○’ 사이트 이용자들의 저작재산권 침해행위를 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 노력을 다하였다고 보기 어려우므로 구 저작권법 제102조 에 따라 책임을 감면할 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 저작권법 제102조 등의 면책요건이나 방조행위 및 범의의 성부 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영