[1] 증여계약으로 수증자가 부동산을 취득한 후 증여계약을 합의해제하고 부동산을 반환한 경우 이미 성립한 조세채권에 영향을 미치는지 여부(소극) 및 착오를 이유로 한 증여계약의 취소가 실질적으로는 과세처분 후 증여계약을 합의해제하는 것에 불과한 경우 그 취소로 인한 취득세 과세처분의 효력에 대하여도 합의해제에 관한 위 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 고유업무에 직접 사용하기 위하여 부동산에 관한 등기를 하였다가 그 부동산에 관한 계약을 합의해제 하였더라도 등기를 구 지방세법 제127조 제1항 단서에서 정한 유예기간 경과 후에 말소한 경우, 부동산을 고유업무에 사용하지 못한 데 대한 정당한 사유가 있는지 여부(소극)

[1] 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세대상으로 하는 것이고, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제2항 은 취득세의 과세대상이 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으며, 구 지방세법 제111조 제7항 의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제2항 은 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 증여계약이 성립하면 그 자체로 취득세의 과세대상이 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 성립하고, 증여계약으로 인하여 수증자가 일단 부동산을 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다. 그런데 증여계약이 무효이거나 취소된 경우에는 처음부터 취득세의 과세대상이 되는 사실상의 취득행위가 있다고 할 수 없으나, 조세소송에서 과세처분의 위법 여부를 판단하는 기준시기는 그 처분 당시라 할 것이어서 착오를 이유로 증여계약의 취소가 이루어졌다고 하더라도 그 착오의 내용이나 증여 의사표시를 취소하는 목적 등에 비추어 볼 때 사실상 과세처분이 이루어진 이후의 사정에 근거한 것으로서 그 실질에 있어서는 과세처분 후 증여계약을 합의해제하는 것에 불과한 경우에는 그 취소로 인한 취득세 과세처분의 효력에 대하여도 합의해제에 관한 위 법리가 그대로 적용된다.

[2] 공익성이 있는 사업을 수행하는 비영리사업자라고 할지라도 토지를 취득하여 등기할 당시 3년 이내에 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황하에서 토지를 취득하여 등기하였고, 취득 후 3년 이내에 당해 토지를 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 사업에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다. 나아가 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 부동산에 관한 등기를 하였다가 그 부동산에 관한 계약의 합의해제 등으로 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제127조 제1항 단서 소정의 유예기간 내에 당해 부동산에 관한 등기까지 말소하였다면 당해 부동산을 고유업무에 직접 사용하여야 할 세법상의 의무가 소멸하므로 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있어 등록세를 부과할 수 없다고 할 것이나, 계약의 합의해제 등이 이루어졌다고 하더라도 당해 부동산에 관한 등기를 그 유예기간 경과 후에 비로소 말소하였다면 이는 당해 부동산을 고유업무에 직접 사용하지 못한 데 대한 정당한 사유가 될 수 없다.

[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제105조 제2항 (현행 제7조 제2항 참조), 제107조 제1호 (현행 지방세특례제한법 제50조 제1항 참조), 제111조 제7항 (현행 제10조 제7항 참조), 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제2항 (현행 제20조 제1항 참조) [2] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제127조 제1항 제1호 (현행 삭제)

[1] 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 (공1999상, 167) [2] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두229 판결 (공2002하, 2356)

대한불교 천우종 무학사

서울특별시 서초구청장

서울고법 2013. 1. 11. 선고 2012누22593 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 관하여

가. 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제107조 본문은 용도구분에 의한 취득세 비과세를 규정하면서 그 사유 중의 하나로 제1호 에서 ‘제사·종교·자선·학술·기예 기타 공익사업을 목적으로 하는 대통령령으로 정하는 비영리사업자가 그 사업에 사용하기 위한 부동산의 취득’을 들고 있고, 같은 조 단서는 ’취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 그 용도에 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대하여 취득세를 부과한다’고 규정하고 있다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 대한불교 천우종 소속의 종교단체인 원고가 2007. 4. 5. 그 주지인 소외인으로부터 이 사건 토지를 증여받아 2007. 4. 18. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, ② 원고가 피고에게 종교시설의 건축허가를 신청하였으나, 피고는 2007. 7. 26. 원고에게 ‘이 사건 토지가 도시자연공원 및 공익용 산지여서 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제24조 등에 의하여 도시공원의 점용허가가 불가능하고 산지관리법 제12조 등에 의하여 산지전용대상에 해당하지 않으므로 사찰 등의 건축허가가 불가능하다’는 내용의 통보를 하였던 사실, ③ 피고는 2011. 2. 10. 이 사건 토지 중 불상 및 종교용구 등이 놓여 있는 컨테이너 1동이 위치한 곳과 그 부속토지 126㎡를 제외한 나머지 6,968㎡에 관하여 원고가 그 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 종교용도에 직접 사용하지 않았다는 이유로, 당초 비과세하였던 취득세와 농어촌특별세, 등록세와 지방교육세를 원고에게 부과하는 이 사건 처분을 한 사실, ④ 이에 소외인은 2011. 5. 3. ‘이 사건 토지를 원고에게 증여한 이유는 사찰을 신축하기 위한 것이었는데, 사찰의 신축이 불가능하여 법률행위의 내용 중 중요 부분에 동기의 착오가 존재하고 그 동기가 상대방에게 표시되었으므로 동기의 착오를 이유로 이 사건 증여계약을 취소한다’고 주장하면서 원고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 2011. 10. 13. 소외인의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 그 판결이 확정되자 2012. 9. 5. 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소된 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은, 실체적인 법률관계에서 그 소유권을 취득한 것으로 볼 수 없는 원인무효의 등기인 경우 또는 계약이 무효이거나 취소된 경우 등에는 취득세의 과세대상인 취득이 있다고 볼 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 증여계약은 그 내용의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 적법하게 취소됨으로써 소급하여 무효가 되었고, 결국 증여를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 원고가 이 사건 토지에 관하여 취득세의 과세대상인 취득을 한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 처분 중 취득세와 농어촌특별세 부분은 위법하다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

(1) 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세대상으로 하는 것이고, 구 지방세법 제105조 제2항 은 취득세의 과세대상이 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으며, 구 지방세법 제111조 제7항 의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제2항 은 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 증여계약이 성립하면 그 자체로 취득세의 과세대상이 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 성립하고, 증여계약으로 인하여 수증자가 일단 부동산을 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다 ( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 등 참조).

그런데 증여계약이 무효이거나 취소된 경우에는 처음부터 취득세의 과세대상이 되는 사실상의 취득행위가 있다고 할 수 없으나, 조세소송에서 과세처분의 위법 여부를 판단하는 기준시기는 그 처분 당시라 할 것이어서 착오를 이유로 증여계약의 취소가 이루어졌다고 하더라도 그 착오의 내용이나 증여 의사표시를 취소하는 목적 등에 비추어 볼 때 사실상 과세처분이 이루어진 이후의 사정에 근거한 것으로서 그 실질에 있어서는 과세처분 후 증여계약을 합의해제하는 것에 불과한 경우에는 그 취소로 인한 취득세 과세처분의 효력에 대하여도 합의해제에 관한 위 법리가 그대로 적용된다고 할 것이다.

(2) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 주지인 소외인과 원고 사이에 이 사건 증여계약이 성립함으로써 원고의 취득세 납세의무가 성립하였으며, 소외인은 이 사건 부과처분이 있은 후에 비로소 원고를 상대로 이 사건 토지에 사찰의 신축이 가능한 것으로 착각하였다고 주장하면서 위 증여계약의 취소를 이유로 민사소송을 제기하였고 납세의무자인 원고도 그 취소를 전제로 하여 이 사건 처분의 적법성을 다투는 것이므로, 이는 그 착오의 내용이나 증여 의사표시를 취소하는 목적 등에 비추어 볼 때 그 실질에 있어서는 이 사건 처분 후 증여계약을 합의해제하는 경우에 해당하여 그러한 사정은 이 사건 증여계약 당시에 이미 성립한 조세채권의 행사에 아무런 영향을 줄 수 없다.

(3) 그런데도 원심은 이 사건 증여계약의 취소로 원고 명의의 소유권이전등기가 소급하여 원인무효가 되었다는 이유로 이 사건 처분 중 취득세 및 농어촌특별세 부분이 위법하다고 취소하였는바, 이는 과세처분 이후에 이루어진 증여계약의 취소가 이미 성립한 취득세 납세의무에 미치는 영향 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 구 지방세법 제127조 제1항 본문은 용도구분에 의한 등록세 비과세를 규정하면서 그 사유 중의 하나로 제1호 에서 ‘제사·종교·자선·학술·기예 기타 공익사업을 목적으로 하는 대통령령으로 정하는 비영리사업자가 그 사업에 사용하기 위한 부동산에 대한 등기’를 들고 있고, 같은 항 단서는 ’등기일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 그 용도에 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대하여 등록세를 부과한다’고 규정하고 있다.

공익성이 있는 사업을 수행하는 비영리사업자라고 할지라도 토지를 취득하여 등기할 당시 3년 이내에 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황하에서 토지를 취득하여 등기하였고, 취득 후 3년 이내에 당해 토지를 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 사업에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다 ( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두229 판결 등 참조).

나아가 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 부동산에 관한 등기를 하였다가 그 부동산에 관한 계약의 합의해제 등으로 구 지방세법 제127조 제1항 단서 소정의 유예기간 내에 당해 부동산에 관한 등기까지 말소하였다면 당해 부동산을 고유업무에 직접 사용하여야 할 세법상의 의무가 소멸하므로 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있어 등록세를 부과할 수 없다고 할 것이나, 계약의 합의해제 등이 이루어졌다고 하더라도 당해 부동산에 관한 등기를 그 유예기간 경과 후에 비로소 말소하였다면 이는 당해 부동산을 고유업무에 직접 사용하지 못한 데 대한 정당한 사유가 될 수 없다.

나. 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지를 종교용도로 직접 사용하지 못한 데 대한 정당한 사유가 없다고 보아 이 사건 처분 중 등록세와 지방교육세 부과 부분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 구 지방세법 제127조 제1항 단서가 규정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두4212 판결 은 계약해제 이후 등기의 말소가 구 지방세법 제127조 제1항 제1호 소정의 유예기간 내에 이루어진 사안에 관한 것으로서, 등기의 말소가 그 유예기간 경과 후에 이루어진 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.