파산채무자가 파산선고 시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산채무자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산채무자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다. 따라서 파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산채무자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항 의 제3자에 해당하고, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.

[1] 파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인이 민법 제108조 제2항 에서 정한 ‘제3자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 선의 여부의 판단 기준

[2] 법원의 석명권 행사의 내용과 한계

[1] 민법 제108조 제2항 , 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제361조 제1항 , 제384조 [2] 민사소송법 제136조

[1] 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 (공2003하, 1581) 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 (공2006하, 2060) [2] 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 (공2000하, 2302) 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 (공2004상, 601)

원고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선 외 3인)

주식회사 제일저축은행의 소송수계인 파산채무자 주식회사 제일저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 윤서욱 외 2인)

서울고법 2012. 12. 6. 선고 2012나64323 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유서(보충)’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.

1. 파산채무자가 파산선고 시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산채무자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산채무자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다. 따라서 파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산채무자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항 의 제3자에 해당하고 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조), 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다 ( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 파산채무자 주식회사 제일저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라 한다) 사이의 이 사건 대출약정이 통정허위표시에 기한 무효의 법률행위이지만, 제일저축은행의 파산관재인인 피고는 통정허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항 의 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 이 사건 대출약정이 통정허위표시로서 무효라는 사정을 알았다고 인정할 증거가 없으므로 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없어서 원고는 피고에 대하여 이 사건 대출약정이 통정허위표시로서 무효임을 대항할 수 없다고 보는 한편, 이 사건 대출약정이 통정허위표시로서 무효라는 이유로 제1심에서 원고승소판결이 선고되고 원심에 이르러 제일저축은행이 파산하여 피고가 파산관재인으로 선임되었다는 사정만으로 피고가 악의라고 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시의 ‘제3자’의 범위나 ‘선의’, 소송수계의 효과에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

2. 제일저축은행이 이 사건 대출약정과 관련하여 실질적인 채무자로부터 담보물을 제공받은 후 이를 소멸시켰다는 사정 등을 내세우며 원고에게는 파산관재인에게 대항할 수 있는 재항변사유가 존재하므로 원심판결에는 통정허위표시와 파산관재인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 상고이유는, 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장에 기초한 것으로서 직권조사사항에 관한 것도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙을 위반하는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다 ( 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 , 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 제일저축은행이 이 사건 대출약정과 관련하여 실질적인 채무자로부터 제공받은 담보물과 그 소멸 여부 등을 석명하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 석명의무 위반의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕