[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준

[2] 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제4조 제1항 제2호가 수권 규정인 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제10조 제1항 [별표 1] 제5호의 위임 한계를 일탈하였는지 여부(소극)

[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려해야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 1](이하 ‘시행령 [별표 1]’이라 한다) 제2호는 주택재개발사업을 위한 정비계획 수립 대상구역 지정요건을 규정하면서 ‘대지로서의 효용 상실’, ‘건축물의 과도 밀집’, ‘기반시설의 정비 불량과 현저한 부족 등’과 같은 추상적 개념을 사용하고 있어 정비계획을 수립하는 관할 행정청이 그 요건을 심사하기 위해서는 구체적 판단 기준이 마련될 필요가 있는 점, 이에 시행령 [별표 1] 제5호의 위임에 따라 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2008. 9. 30. 서울특별시조례 제4686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 정비조례’라 한다) 제4조 제1항 제2호가 시행령 [별표 1] 제2호의 요건에 관한 판단 기준을 과소필지 등의 비율, 호수밀도 등의 객관적 수치로 구체화하여 규정하고 있는 점, 특히 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호의 지정요건과 시행령 [별표 1] 제2호의 지정요건의 관계를 보면 대체로 전자의 과소필지 등의 비율은 후자의 ‘도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역’에 대한 판단 기준으로, 전자의 호수밀도는 후자의 ‘건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’에 대한 판단 기준으로 볼 수 있는 점 등 관계 법령이나 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호의 각 문언과 내용, 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호는 시행령 [별표 1] 제2호의 범위 안에서 정비구역 지정요건을 구체화한 것이므로, 수권 규정의 위임 한계를 일탈하였다거나 그 지정요건을 완화한 것이라 보기 어렵다.

[1] 지방자치법 제22조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 1] 제2호, 제5호 (현행 제10조 제1항 [별표 1] 제6호 참조), 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2008. 9. 30. 서울특별시조례 제4686호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호

[1] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 (공2010상, 1035)

별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이강우)

서울특별시장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 문병상 외 7인)

서울고법 2010. 10. 21. 선고 2010누186 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

어느 시행령 규정이 모법에 저촉되는지 여부가 명백하지 아니한 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들, 그리고 그 입법 취지나 연혁 등을 종합적으로 판단하여 모법에 합치된다는 해석이 가능하다면 그 규정이 모법위반으로서 무효라는 선언은 신중하여야 한다( 대법원 1999. 12. 16. 선고 97누9864 전원합의체 판결 등 참조).

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제4조 제1항 은 ‘시장·군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립한 후 시·도지사에게 정비구역 지정을 신청하여야 한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 1](이하 ‘시행령 [별표 1]’이라 한다) 제2호 (나)목은 주택재개발사업을 위한 정비계획 수립 대상구역의 하나로 ‘건축물이 노후·불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’을 들고 있다.

그런데 구 도시정비법상의 정비사업은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 그 목적이 있는 점( 구 도시정비법 제1조 ), 정비계획 수립 및 정비구역 지정은 정비사업의 시행 여부와 그 내용을 결정하는 행정계획으로서, 고도의 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시 및 주거환경의 정비·개량이라는 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것이어서 관할 행정청이 정비계획 수립 및 정비구역 지정을 하는 데에 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지므로 법령에서 정하는 요건을 충족하고 있다고 하여 곧바로 정비계획 수립 및 정비구역 지정이 가능한 것이 아니라 해당 지역의 주거환경이나 주택수요 등 여러 가지 사정을 감안하여 정비사업을 시행하여야 할 구체적 필요성이 인정될 때 비로소 가능한 점, 구 도시정비법 제4조 제1항 은 기본계획에 적합한 범위 안에서 시장·군수로 하여금 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 지방의회의 의견을 들은 후 시·도지사에게 정비구역 지정을 신청하여야 한다고 규정하면서, 그 요건의 예로서 노후·불량건축물의 밀집을 들고 있는 점 등 정비사업 관계 법령 규정의 각 문언과 내용, 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 시행령 [별표 1] 제2호 (나)목은 구 도시정비법이 규정하는 정비계획 수립대상 및 정비구역 지정요건을 구체화한 것으로서 수권 규정의 위임의 한계를 일탈한 것이라 보기 어렵다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008두9270 판결 등 참조).

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 위임의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려되어야 한다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조).

나. 시행령 [별표 1] 제5호는 “무허가건축물의 수, 노후·불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립 대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서 시·도조례로 이를 따로 정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2008. 9. 30. 서울특별시조례 제4686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 정비조례’라 한다) 제4조 제1항 제2호는 주택재개발사업을 위한 정비계획 수립 대상구역 지정요건을, ‘노후·불량건축물의 수가 대상구역 안의 건축물 총수의 60% 이상인 지역’, ‘건축대지로서 효용을 다할 수 없는 과소필지(서울특별시 건축조례 제25조에 의한 규모 미만의 토지를 말한다. 이하 같다), 부정형 또는 세장형 필지 수가 50% 이상인 지역’, ‘상습침수지역·재해위험지역 등 재해발생이 우려되는 지역으로서 신속히 사업시행이 필요한 지역’[이상 (가)목], ‘주택접도율이 30% 이하인 지역(단, 도시 및 주거환경정비법 제3조 제6항 의 규정에 의하여 이 조례 시행 전에 고시된 2010 도시·주거환경정비기본계획상 주택재개발예정구역인 경우에는 50% 이하인 지역으로 한다)’[(나)목], ‘호수밀도가 60 이상인 지역’[(다)목] 중 2 이상에 해당하는 지역이라고 규정하고 있다.

다. 그런데 시행령 [별표 1] 제2호는 주택재개발사업을 위한 정비계획 수립 대상구역 지정요건을 규정하면서 ‘대지로서의 효용 상실’, ‘건축물의 과도 밀집’, ‘기반시설의 정비 불량과 현저한 부족 등’과 같은 추상적 개념을 사용하고 있어 정비계획을 수립하는 관할 행정청이 그 요건을 심사하기 위해서는 구체적 판단 기준이 마련될 필요가 있는 점, 이에 시행령 [별표 1] 제5호의 위임에 따라 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호가 시행령 [별표 1] 제2호의 요건에 관한 판단 기준을 과소필지 등의 비율, 호수밀도 등의 객관적 수치로 구체화하여 규정하고 있는 점, 특히 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호의 지정요건과 시행령 [별표 1] 제2호의 지정요건의 관계를 보면 대체로 전자의 과소필지 등의 비율은 후자의 ‘도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역’에 대한 판단 기준으로, 전자의 호수밀도는 후자의 ‘건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’에 대한 판단 기준으로 볼 수 있는 점 등 관계 법령이나 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호의 각 문언과 내용, 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호는 시행령 [별표 1] 제2호의 범위 안에서 정비구역 지정요건을 구체화한 것이므로, 수권 규정의 위임의 한계를 일탈하였다거나 그 지정요건을 완화한 것이라 보기 어렵다 .

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 위임의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 , 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조).

나. 시행령 [별표 1] 제2호는 정비계획 수립 대상구역으로 ‘정비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역’[(가)목], ‘건축물이 노후·불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’[(나)목]을 들고 있고, 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호는 시행령 [별표 1] 제2호가 정한 위와 같은 정비구역 지정요건을 구체화하기 위하여 과소필지율[(가)목], 호수밀도[(다)목] 등을 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호의 과소필지율과 호수밀도의 요건이 충족되면 시행령 [별표 1] 제2호가 규정하고 있는 ‘도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역’[(가)목] 또는 ‘그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’[(나)목]에 해당한다고 판단하고, 과소필지율 및 호수밀도의 요건이 충족되더라도 이와는 별도로 시행령 [별표 1] 제2호가 규정하고 있는 위와 같은 추상적 요건이 충족되어야 하므로 이에 대하여 별도로 심리·판단하여야 한다는 취지의 원고들 주장을 배척하였다.

위 법리 및 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 정비구역 지정요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

다. 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호 (가)목은 정비구역 지정요건으로 ‘제1호 (가)목·(다)목 또는 (라)목에 해당하는 지역’을 들고 있고, 제4조 제1항 제1호는 ‘노후·불량건축물의 수가 대상구역 안의 건축물 총수의 60% 이상인 지역’[(가)목], ‘건축대지로서 효용을 다할 수 없는 과소필지(서울특별시 건축조례 제25조에 의한 규모 미만의 토지를 말한다. 이하 같다), 부정형 또는 세장형 필지 수가 50% 이상인 지역’[(다)목], ‘상습침수지역·재해위험지역 등 재해발생이 우려되는 지역으로서 신속히 사업시행이 필요한 지역’[(라)목]을 들고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호 (가)목은 ‘제1호 (가)목 또는 (다)목 또는 (라)목에 해당하는 지역’을 의미한다고 보아 ‘제1호 (가)목과 (다)목에 모두 해당하거나 (라)목에 해당하는 지역’으로 해석하여야 한다는 취지의 원고들 주장을 배척하였다.

위 법리 및 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제2호 (가)목의 문언 내용, 제1호 각 목의 상호 관계 등 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 정비구역 지정요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

가. 구 도시재정비 촉진을 위한 특별법(2008. 3. 28. 법률 제9048호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시재정비촉진법’이라 한다) 제9조 제4항 은 “ 도시 및 주거환경정비법 제4조 제1항 에 의한 정비구역의 지정요건에도 불구하고 광역적인 재정비촉진을 위하여 필요한 경우에는 당해 지정요건을 충족하지 아니하는 지역을 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해 법령에 의한 정비사업이 시행되는 재정비촉진구역으로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 구 도시재정비 촉진을 위한 특별법 시행령(2008. 9. 18. 대통령령 제21019호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 은 “ 법 제9조 제4항 에 따라 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재개발사업을 시행하는 재정비촉진구역의 경우 도시 및 주거환경정비법 시행령 [별표 1] 및 그 위임에 따라 조례에서 규정하고 있는 호수밀도, 세장형이거나 부정형인 토지 및 과소토지의 비율과 주택접도율(재정비촉진구역 안의 건축물 중 도로에 접한 건축물의 비율을 말한다)을 20% 범위 안에서 완화하여 시·도의 조례로 정한 범위 안에서 재정비촉진구역으로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있다.

이러한 위임에 따라 구 서울특별시 도시재정비 촉진을 위한 조례(2008. 9. 30. 서울특별시조례 제4684호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 촉진조례’라 한다) 제7조는 ‘도시 및 주거환경 정비조례 제4조에서 규정하고 있는 호수밀도의 20% 이하’(제1호), ‘도시 및 주거환경 정비조례 제4조에서 규정하고 있는 과소필지, 부정형 또는 세장형 필지수 비율의 20% 이하’(제2호)로 정비구역 지정요건을 완화하고 있다.

이와 같은 관계 법령과 조례의 내용, 형식, 체계 및 입법 취지 등을 종합하면, 흑석8구역을 주택재개발 사업방식에 의한 재정비촉진구역으로 지정하는 등 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획 결정이 행하여진 이 사건에 있어, 과소필지율이나 호수밀도 충족 여부는 이 사건 촉진조례에 따라 그 요건이 20%씩 완화된다고 해석함이 타당하다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 정비구역 지정요건의 근거 조례의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제1호 (다)목은 정비구역 지정요건의 하나로 ‘건축대지로서 효용을 다할 수 없는 과소필지(서울특별시 건축조례 제25조에 의한 규모 미만의 토지를 말한다. 이하 같다), 부정형 또는 세장형 필지 수가 50% 이상인 지역’을 들고 있고, 제2조 제9호는 “부정형·세장형 필지라 함은 1필지의 토지가 서울특별시 건축조례 제25조에서 정한 규모 이상이나 그 형상이 지나치게 부정형하거나 좁고 긴 형태로서 사실상 건축대지로서 부적합하다고 시장이 인정하는 토지를 말한다.”고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 정비조례 제2조 제9호는 그 문언에 비추어 볼 때 일정한 범위를 정하여 시장에게 부정형·세장형 필지의 인정 권한을 위임한 것일 뿐만 아니라 피고가 이 사건 처분 전에 마련하여 해당 자치구에 통보한 인정 기준의 내용을 살펴보더라도 그 인정 기준이 자의적 또는 비합리적이거나 부당하다고 보이지 아니한다고 판단하여, 이 사건 정비조례 제2조 제9호가 백지위임 규정에 해당하여 무효이고 무효인 위 규정에 따라 마련된 인정 기준 또한 무효이므로 이에 기하여 이루어진 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 원고들 주장을 배척하였다.

관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 이 사건 정비조례 제2조 제9호의 효력에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 규정들에 따른 과소필지 요건이나 부정형·세장형 필지 요건을 충족하는 토지들은 이 사건 정비조례 제4조 제1항 제1호 (다)목 소정의 ‘건축대지로서 효용을 다할 수 없는’ 경우에 해당한다고 보아야 하므로 이를 과소필지율 산정에 포함시킬 수 있다는 전제하에, 과소필지 요건이나 부정형·세장형 필지 요건을 충족하는 토지라 하더라도 그 지상에 적법한 건축물이 건축된 경우에는 과소필지율 산정에서 제외되어야 한다는 취지의 원고들 주장을 배척하였다.

이 사건 정비조례 제4조 제1항 제1호 (다)목, 제2조 제9호가 과소필지에 해당하는지 여부는 그 토지 면적을 기준으로, 부정형·세장형 필지에 해당하는지 여부는 그 토지 형상을 기준으로 결정하도록 하고 있을 뿐, 해당 토지의 지적공부상 용도, 지상 건축물의 존부 등에 의한 제한을 두고 있지 아니한 점을 비롯한 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 과소필지율 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법 등이 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

원고들의 이 부분 상고이유 주장은, 원심이 호수밀도를 산정하면서 무허가건물확인원의 기재만으로 일부 건축물이 이 사건 정비조례 제2조 제1호에서 정한 기존무허가건축물에 해당한다고 판단한 것은 위법하다는 취지이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 목록: 생략]