[1] 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 구 도로교통법 제44조 제2항 에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다. 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조 에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된다고 볼 수는 없다. [2] 음주측정요구에 불응한 피고인에게 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 파출소에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 음주측정불응죄가 성립한다고 한 사례.

구 도로교통법상 음주측정불응죄의 성립 요건 및 경찰관직무집행법 제4조 에 따라 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 , 제148조의2 제2호 (현행 제148조의2 제1항 제2호 참조), 경찰관직무집행법 제4조

대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 (공1997하, 2098) 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결 (공2012상, 473)

피고인

검사

울산지법 2011. 7. 8. 선고 2011노133 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다( 경찰관직무집행법 제4조 ).

한편 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 구 도로교통법 제44조 제2항 에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조 에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 2010. 8. 27. 11:45경 울산 북구 매곡동 소재 ‘ ○○돼지국밥’ 식당 인근 편도 2차선 도로의 갓길에 자신의 차량을 시동을 켠 채 정차하여 두고 그 앞 횡단보도 위에 누워 있다가, 음주운전을 하는 차량이 있다는 신고를 받고 출동한 경찰관 공소외 1, 2가 피고인을 도로 밖으로 끌어내려 하자 이에 저항하며 욕설을 하였고, 위 경찰관들은 피고인이 술에 만취되어 대화도 제대로 하지 못하며 오줌을 싸고 혼자서 걷지도 못하자 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항 에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 울산중부경찰서 농소1파출소로 데려왔으며, 경찰관 공소외 2는 위 파출소에 도착한 직후인 2010. 8. 27. 12:25부터 같은 날 12:45까지 사이에 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이에 불응한 사실을 알 수 있고, 위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.

이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 경찰관이 농소1파출소로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 구 도로교통법 제44조 제2항 에 따른 것이라고 할 것이므로, 그러한 음주측정요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법하다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고 원심은, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 파출소에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어, 이러한 원심의 판단에는 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해하고 보호조치의 종료 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)