[1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르는 상태에서 피고의 출석 없이 변론기일이 진행된 경우, 민사소송법 제424조 제1항 제4호 를 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는지 여부(적극)

[2] 제1심과 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고의 출석 없이 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하고 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용한 경우, 피고가 이를 다투는 방법 및 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우, 환송 후 원심의 심판대상

[1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 경우에는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다.

[2] 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.

[1] 민사소송법 제193조 , 제424조 제1항 제4호 [2] 민사소송법 제173조 , 제193조 , 제424조 제1항 제4호 , 제436조

[1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 (공1997하, 1995) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결

원고

피고 (소송대리인 법무법인 주원 담당변호사 오인섭 외 1인)

서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나46628 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

원심은, 그 판시와 같이 피고와 소외인이 판시 보관금에 대하여 이자약정을 하였다거나 소외인이 피고에게 그 보관금의 반환을 청구하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 원고의 보관금에 대한 소장 부본 송달일까지의 지연손해금청구와 손해배상청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 입증책임에 대한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행한 다음 2010. 4. 23. 원고의 예비적 청구를 일부 인용하고 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고하고, 그 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고가 항소를 제기하자 원심도 피고에 대하여 항소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론을 진행한 다음 2010. 10. 14. 원고의 주위적 청구를 일부 인용하고 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하고, 그 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 미국에 거주하던 피고는 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 상고제기 기간 내에 이 사건 상고를 제기한 사실(피고는 이와 별도로 ‘제1심판결 중 피고 패소 부분’에 대한 추후보완 항소장도 제1심법원에 제출하였다)을 알 수 있다.

이러한 사실관계에 의하면, 피고는 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다. 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 하므로 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 , 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결 등 참조), 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편 이 사건과 같이 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 이 사건에서와 같이 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.