소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르는 상태에서 피고의 출석 없이 변론기일이 진행된 경우, 민사소송법 제424조 제1항 제4호 를 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는지 여부(적극)

민사소송법 제193조 , 제424조 제1항 제4호

대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 (공1997하, 1995) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결 (공2011상, 1035)

원고

피고 1 외 1인 (미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 소외인) (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 김범지 외 2인)

부산고법 2016. 11. 9. 선고 2016나52104 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

① 제1심은 피고들에게 소장 부본 및 변론기일통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고들이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 다음 2016. 4. 7. 원고의 피고들에 대한 소를 각하하는 판결을 선고하고, 그 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달하였다.

② 원고의 항소에 따라 원심도 항소장 부본 및 변론기일통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고들이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 다음 2016. 11. 9. 원심에서 추가된 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 송달하여 2016. 11. 11. 그 송달의 효력이 발생하였다.

③ 피고들은 항소심 절차가 진행되었던 사실과 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2017. 10. 27. 무렵 원심판결이 선고된 사실을 알고서 2017. 11. 1. 추완상고장을 원심법원에 제출하였다.

2. 이러한 사실관계에 의하면, 피고들은 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 상고기간을 지킬 수 없었다고 할 것이므로, 피고들이 위와 같이 원심판결이 공시송달된 사실을 알게 되어 그 사유가 없어진 날부터 2주일 이내에 제기한 이 사건 추완상고는 적법하다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조). 그리고 피고들은 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고들의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 피고들이 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였으므로, 이는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 , 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결 등 참조). 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.