형사소송법 제314조 에 의하여 같은 법 제312조 의 조서나 같은 법 제313조 의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우라야 이에 해당하고, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다는 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다.

[1] 형사소송법 제314조 에 의하여 같은 법 제312조 , 제313조 의 조서나 서류 등을 증거로 하기 위한 요건 및 같은 법 제314조 에 정한 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 의미

[2] 상해의 피해자 등을 증인으로 채택하여 수회에 걸쳐 증인소환장의 송달을 실시하였으나 불능이 되자 소재탐지촉탁을 하는 등 소재수사를 한 바 없이 위 피해자에 대한 경찰 진술조서 등을 증거로 채택한 사안에서, 위 진술조서 등의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 삼은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 , 제313조 , 제314조 [2] 형법 제257조 제1항 , 형사소송법 제312조 , 제313조 , 제314조

[1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도575 판결 (공1996하, 1967) 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 (공2004상, 664) 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도7479 판결 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결

피고인

피고인

변호사 이종철

서울중앙지법 2010. 2. 4. 선고 2009노4184 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2008. 9. 25.경 서울 종로구 종로3가 소재 종로3가역 대합실 내에서 어떤 여자를 때리던 중 이를 말리는 피해자 공소외 1에 대하여 이마로 피해자의 안면부를 들이받아 윗 입술이 약 1cm 찢어져 피가 나게 하는 등 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 피해자에 대한 경찰 진술조서, 공소외 2의 진술서 및 상해부위 사진을 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.

나. 그러나 피해자에 대한 경찰 진술조서와 공소외 2의 진술서가 증거능력이 있는 것으로 보아 이를 유죄의 증거로 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

형사소송법 제314조 에 의하여 같은 법 제312조 의 조서나 같은 법 제313조 의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우라야 이에 해당하고, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다는 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것이다 [ 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제314조 에 관한 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 , 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도575 판결 등 참조].

기록에 의하면, 제1심법원은 피고인이 피해자에 대한 경찰 진술조서와 공소외 2의 진술서를 증거로 함에 동의하지 않음에 따라 피해자와 공소외 2를 증인으로 채택하여 수회에 걸쳐 증인소환장의 송달을 실시하였으나 송달이 되지 아니하자, 증인에 대한 소재탐지촉탁을 하는 등 소재수사를 한 바 없이 증인 채택을 취소하고 위 경찰 진술조서 등을 증거로 채택하여 조사한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경찰 진술조서 등은 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니하여 형사소송법 제314조 에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 경찰 진술조서 등이 형사소송법 제314조 에 의하여 증거능력이 있는 것으로 인정하여 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼았으니, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제314조 에 의한 증거능력에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철