[1] 도로예정지로 지정 고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준

[2] 주민자조사업의 형태로 시공한 도로에 대하여 국가 또는 지방자치단체를 사실상 지배주체로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준

[1] 시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다.

[1] 민법 제211조 , 제741조 [2] 민법 제192조 , 제741조

[1] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 (공1989, 1218) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 (공1994상, 1664) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결 (공1991, 2607) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다25265 판결 (공1997상, 23)

원고 (소송대리인 변호사 홍순기)

경산시 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기외 4인)

대구고법 2010. 1. 28. 선고 2009나3952 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다 ( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 , 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조).

원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 분할 전 전체 토지는 도로예정지 지정 고시 이전부터 이미 기존의 도로에 연접하고 있었으므로 이 사건 토지가 도로예정지로 고시되지 아니하였더라도 원고가 이 사건 토지와 같이 ‘ ’자의 형태로 폭이 6m나 되도록 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 전체 토지를 분할매각할 수밖에 없었다고 단정하기는 어렵게 보이는 점, 이 사건 토지가 분할 전 전체 토지에서 차지하는 비율이 12.67%에 이르는 점, 원고가 경산시 하양읍 금락리 131-78, 131-83, 131-97, 131-110 토지에 개설한 사도(사도)만으로도 기존의 도로에서 인근의 다른 대부분의 토지들을 통행하는 데 큰 불편이 없어 보이기에 분할 전 전체 토지의 상단부 쪽에 치우친 이 사건 토지 중 ‘ ’부분이 통행로로 제공되지 않더라도 인근의 다른 토지들을 통행하는 데 큰 불편은 없어 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가 도시계획에 관한 지적고시 때문에 관계 법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있는 나머지 토지를 처분하기 위한 방법으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 상가 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 토지가 원고가 분할매각한 토지들의 통행로로 이용되어 위 택지들의 효용을 높이고 있다 하더라도 그 사실만으로 원고가 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 적용하기에는 적절하지 않다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고가 1980년경부터 1981년경까지 사이에 분할 후 44필지의 토지를 매수한 사람들이 공사업자 소외인을 통하여 이 사건 토지에 대한 하수관설치와 시멘트포장 공사를 시행할 때 그 공사비 중 약 50%(200만 원)를 지원한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고의 재정보조가 주민들이 시행하던 전체 포장공사비에서 차지하는 비중이 상당한 점, 그 공사 이후 개설된 도로는 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 피고가 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구의 관리를 담당한 점, 이 사건 토지는 그 공사 이전인 1968. 12. 16. 이미 도로예정지로 지정되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 1980년경부터 이 사건 토지를 도로로 개설하여 사실상 지배주체로서 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 제소일 2008. 5. 28.로부터 5년 전인 2003. 5. 29.부터 2008. 12. 2.까지 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다25265 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 1980년경부터 1981년경까지 사이에 이 사건 토지에 시행된 하수관설치와 시멘트포장 공사는 피고가 아니라 분할 후 44필지의 토지를 매수한 사람들이 공사업자와 계약을 체결한 후 그들이 주체가 되어 공사를 진행한 사실, 피고는 그 공사비용 중 50%인 200만 원만을 지급하였을 뿐 달리 위 공사에 관여하지 않은 사실, 피고가 그 공사 이후에 개설된 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구 등의 관리를 담당하지는 않은 사실, 피고는 2004. 8. 18.경부터 2005. 12. 27.경까지 사이에 그 비용으로 이 사건 토지에 우·오수 분류관을 설치하고 아스팔트 포장을 하여 그 이후부터 일반 공중의 통행에 제공하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고가 2004. 8. 18.경 또는 2005. 12. 27.경부터 이 사건 토지를 점유하고 있다고 보는 것은 별론으로 하고 1980년경부터 이 사건 토지를 점유한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 피고가 1980년경부터 이 사건 토지를 점유하였음을 전제로 하여 원고의 이 사건 청구를 일부 인용한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 도로의 점유·관리 및 그 점유개시 시기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.