[1] 재판이 누락된 경우 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다. [2] 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 당해 처분 등과 관련된 부당이득반환청구소송을 병합할 수 있으므로( 행정소송법 제10조 제1항 및 제2항 ) 원심의 조치는 적절하지 않다고 할 것이나, 원심은 원고의 부당이득반환청구의 당부에 대하여 아무런 판결도 하지 아니하였으므로 이는 재판의 누락에 해당하고, 이 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이라고 할 것이어서, 원고로서는 원심에 그 부분에 관한 추가판결을 신청할 수 있음은 별론으로 하고, 그 부분에 관한 아무런 판결도 없는 상태에서 제기한 상고는 상고의 대상이 없어 부적법하다.

재판의 누락이 있는 청구 부분에 대한 상소의 적법 여부(소극)

민사소송법 제212조

대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 (공2007하, 1936) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007다69834, 69841 판결 (공2008하, 1771) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결

원고

역삼세무서장외 1인

서울고법 2009. 4. 30. 선고 2008누25755 판결

피고 대한민국에 대한 상고를 각하한다. 피고 역삼세무서장에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 제1심판결의 이유 제3쪽 18행의 ‘2004. 8. 31. 이 법원 2004구단7002호 ’를 ‘2005. 10. 25. 이 법원 2005구단10166호 ’로, 19행 내지 20행의 ‘ 2005누14419호 ’를 ‘ 2007누5181호 ’로, 20행의 ‘2006. 2. 15.’을 ‘2007. 9. 13.’로, 21행의 ‘ 2006두5441호 ’를 ‘ 2007두20461호 ’로, ‘2006. 5. 25.’을 ‘2007. 12. 13.’로 각 경정한다.

1. 피고 대한민국에 대한 상고에 관한 직권판단

재판이 누락된 경우 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다 ( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 , 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007다69834, 69841 판결 등 참조).

원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 소송에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 청구에는 피고 역삼세무서장이 2004. 10. 16. 원고에게 한 2003년도 귀속 양도소득세 226,716,160원의 증액경정처분의 취소를 구하는 청구가 포함되어 있는 사실, 원고는 원심에 제출한 2009. 3. 5.자 당사자변경신청서 및 청구취지변경신청서를 통하여 대한민국을 피고로 추가하면서 대한민국은 원고에게 위와 같이 취소될 양도소득세 상당의 부당이득을 반환하라는 청구를 병합하여 청구한다고 주장한 사실, 그런데 원심은 위와 같은 피고의 추가나 청구의 병합이 허용되지 아니한다고 보아 이에 대해 별도로 판단하지 아니하였음을 알 수 있다.

취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 당해 처분 등과 관련된 부당이득반환청구소송을 병합할 수 있으므로( 행정소송법 제10조 제1항 및 제2항 ) 원심의 조치는 적절하지 않다고 할 것이나, 앞서 본 법리에 의하면, 원심은 원고의 위 부당이득반환청구의 당부에 대하여 아무런 판결도 하지 아니하였으므로 이는 재판의 누락에 해당하고, 이 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이라고 할 것이어서, 원고로서는 원심에 그 부분에 관한 추가판결을 신청할 수 있음은 별론으로 하고, 그 부분에 관한 아무런 판결도 없는 상태에서 제기한 상고는 상고의 대상이 없어 부적법하다고 할 것이다.

2. 피고 역삼세무서장에 대한 상고에 관한 판단

원고는 이 부분에 관하여 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.

3. 결론

그러므로 피고 대한민국에 대한 상고를 각하하고, 피고 역삼세무서장에 대한 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하되, 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명백한 오류가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성