2015노611-1(분리) 강간미수(인정된 죄명 강제추행), 상해

A

피고인 및 검사

최은영(기소), 류원근, 김환(공판)

변호사 L, M

광주지방법원 순천지원 2015. 12. 3. 선고 2015고합150 판결

2016. 5. 3.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인

가) 피고인은 판시 노래타운 7번방에 숨어 있는 피해자에게 "시간이 남았으니 2번방으로 가자"라고 하면서 피해자의 손을 잡아 끈 사실이 있을 뿐, 원심 판시 범죄사실과 같이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 가슴을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 비비는 행동을 한 사실이 없다.

나) 원심이 증거로 거시한 피해자의 원심 법정 진술은 일관성이 없고, 참고인 G의 진술과 불일치하며, 경험칙에 반하는 등 신빙할 수 없고, G도 원심 법정에서 피고인의 변소에 부합하는 내용으로 진술하였는바, 이 사건 강제추행의 점에 관한 증명이 부족함에도 불구하고, 이 부분에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(사실오인)

피해자의 진술에 의하면, 피고인이 강간의 범의를 가지고 피해자를 강간하려 하였다는 점에 관한 증명이 충분함에도 강간미수의 점에 관하여 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

1) 공소사실의 요지(강간미수의 점)

피고인은 2015. 3. 18. 07:50경 여수시 C에 있는 'D 노래타운' 7번방에서 피고인을 피해 숨어 있는 피해자를 발견하고, 피해자를 소파에 눕힌 다음 피해자의 몸 위로 올라타 반항을 억압한 후 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비는 등 피해자를 강간하려 하였으나 피해자의 고함소리를 듣고 달려온 도우미 G가 위 7번방의 방문을 여는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

2) 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실에 대하여, ① 피해자를 강간할 경우 곧바로 발각되거나 붙잡힐 가능성이 높은 당시 상황에서 피고인이 강제추행의 정도를 넘어 강간하려는 범의까지 있었다고 단정하기 어려운 점, ② 피고인은 피해자의 옷을 벗기거나 음부 쪽으로 손을 집어넣는 등의 행동을 취하지 않았고, 옷을 입은 채 자신의 성기를 피해자의 음부에 비비는 행동만 하였던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강간하려는 고의가 있었는지가 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

3) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심이 인정한 사정 외에 피고인이 피해자의 가슴을 만지면서 자신의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비면서 성관계하는 시늉은 하였으나, 달리 음부를 만지거나 다른 폭행, 협박 또는 성관계를 암시하는 말을 한 사실은 없음이 인정되는바, 당시 위 노래타운 안에는 다른 사람들이 있었으며, 발각되기 쉬운 장소인 점 등을 고려할 때 피고인이 강간의 범의로 피해자의 반항을 억압하려 하였다고 단정할 수 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

1) 원심이 인정한 범죄사실의 요지(강제추행의 점)

피고인은 2015. 3. 18. 07:50경 위 노래타운 7번방에서 피고인을 피해 숨어 있는 피해자를 발견하고, 피해자를 소파에 눕힌 다음 피해자의 몸 위로 올라타 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비는 등 피해자를 강제로 추행하였다.

2) 원심의 판단

원심은, ① 피해자가 피해 내용의 핵심적인 부분에 관하여 일관되고 명확하게 진술하였으며, 피해 당시 상황을 감안하면 세부 사항에 관한 일부 진술 내용이 객관적 사실과 불일치한다는 사유만으로 진술 전체의 신빙성을 부정하기 어려운 점, ② F(노래방 업주)은 '다른 도우미로부터 7번방 문을 여니까 둘이 엉켜 있다가 훌훌 털고 일어났다는 이야기를 들었다'는 취지로 진술한 점, ③ 이 사건 직전에 다투었던 남녀가 소등된 방 안에 단둘이 있는 등 범행 전후 상황에 의하면, 피해자가 방 안에 들어온 피고인을 보고 곧바로 나오려고 하였을 것임에도 약 32초 동안 나오지 못하였고, G(노래방도우미)는 F까지 부르며 7번방 문을 여는 등 당시 상황을 다급한 상황으로 인식한 것으로 보이는바, 피해자의 진술 내용에 신빙성이 있어 보이는 점, ④ G는 원심 법정에서 피고인 변소에 일부 부합하는 취지로 진술하였으나, CCTV 영상에서 확인되는 조명상태, G의 행동 등에 비추어 그 진술을 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 인정된다고 보아 유죄를 선고하였다.

3) 이 법원의 판단

원심이 인정한 사정에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 피해자의 피해 사실에 관한 진술은 충분히 신빙할 수 있고, 그 진술에 의하면 피고인이 피해자의 가슴을 만지며 자신의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비면서 성관계하는 시늉을 하였음을 인정할 수 있으며, 이에 부합하지 않는 G의 원심 법정 진술은 믿기 어려운바, 피해자의 진술에 신빙성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 범행 당시 피해 사실을 명확하고 일관되게 진술하고 있다. 피해자는, ㉠ 처음 경찰수사단계에서 '자신은 피고인을 피해 7번방에 숨었는데, 피고인이 쫓아와 소파에 자신을 밀치고 넘어뜨려 가슴을 손으로 집어 어떻게 하려고 하였다. 가슴이 몹시 아프다'고 진술하였고, ㉡ 이어진 경찰조사에서는 '피고인이 자신을 찾겠다며 다른 방문을 열고 다니다가 자신이 숨어 있는 7번방문을 열고 들어왔다. 밖으로 나가려는 자신을 방안으로 세게 밀어 보조 의자로 넘어뜨렸으며, 배 위로 올라와 성기를 자신의 음부에 계속 비볐다. 그러면서 바닥으로 넘어졌고, 피고인은 계속 배 위로 올라타서 성관계하는 자세를 취하였다. 피고인이 자신의 배위로 올라와 누운 상태였기 때문에 손으로 밀 수 없었으며, 몸을 비틀면서 하지 말라고 소리를 질렀다'고 진술하였으며, ㉢ 원심 법정에서는 '피고인이 다른 방문을 열고 다니는 소리를 들었다. 피고인이 7번방으로 들어와 밖으로 나가려는 자신을 밀쳐 소파에 눕혔으며, 몸 위로 올라타 온몸을 만졌다. 자신은 몸부림치며 반항하다가 오른손으로 바닥을 짚으면서 바닥에 떨어졌고, 피고인은 계속하여 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 음부에 비볐다. 피고인은 가슴으로 손을 넣어 비틀기도 하였다. 피해자는 "이러지 마세요! 하지 마세요!"라고 소리쳤다'고 진술하였다.

이상의 피해자의 각 진술을 살펴보면, 피해자가 7번방에 숨어있을 당시 상황, 피고인이 들어오면서 피해자를 밀쳐 넘어진 지점(7번방을 촬영한 사진을 보면 소파와 작은 보조의자 하나가 이어져 놓여 있다)과 피해자가 반항하면서 떨어진 지점(바닥), 피고인의 추행 행위(피고인의 성기를 피해자의 음부에 비빈 사실 및 피해자의 가슴을 만진 사실), 피해자의 반항 행동(몸을 비틀었으며, 하지 말라고 소리친 사실) 등 주요한 피해사실 모든 과정에 관하여 피해자는 명확하고 일관되게 진술하고 있다.

② 피해자의 피해 당시 상황에 대한 진술은, 아래와 같은 노래방 업주 F의 일부 진술, CCTV 영상, 진단서에 의해 알 수 있는 사후적인 사정과도 부합한다.

㉠ F은 원심 법정에서 자신이 수사기관에서 한 진술은 7번방 안 상황을 직접 보지 못했음에도 피해자 또는 G의 말을 듣고 마치 본 것처럼 허위로 진술한 것이라고 스스로 인정하면서도, 범행 당시 자신은 카운터에 있으면서 "안돼요!"라는 등 2~3회에 걸친 비명소리를 들었으며(F은 비명소리를 들었음에도 불구하고 피해자, 피고인을 비롯한 사람들이 2번방에서 놀면서 사소한 시비가 생긴 것으로 생각하고 가보지는 않았다고 진술하였다), 경찰이 오기 전에 피해자로부터 '안에서 비명을 지르고 그러면 와 봐야지, 어떻게 안 와보냐'라는 말을 들었고, G로부터 '7번방 문을 여니 둘이 엉켜 있다가 훌훌 털고 일어났다'는 이야기를 들었다고 진술하였다. 이러한 F의 원심 법정 진술은 자신이 잘못한 부분을 바로 잡으면서, 당시 있었던 사정 중 자신이 직접 경험한 사실에 관하여만 구체적으로 진술한 것으로 허위 진술로는 보이지 아니한다. 그리고 위 진술은 당시 비명을 질렀고, 바닥으로 떨어졌다는 피해자의 진술에 부합하며, 피고인의 변소(피고인 자신은 소파와 탁자 사이에 서서 소파에 앉아 있는 피해자의 손목을 잡아끌었다는 주장)에는 배치된다.

㉡ CCTV 영상에 의하면, 8:29:16경 7번방에서 나온 피해자는 카운터 쪽으로 걸어가면서, 8:29:21경 당시 입고 있던 옷 위로 자신의 가슴을 만지며 속옷을 보정하는 장면이 확인되는바, 이는 피해자 진술처럼 피고인이 피해자의 가슴을 만졌기 때문에 흐트러진 속옷 등을 정리하는 행위로 볼 수 있다. 피고인의 변소와 같이 단지 피해자 손목이 끌린 일상적인 상황에서 피해자가 이와 같은 행동을 한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

㉢ 진단서에 의하면, 피해자는 흉곽 전벽의 타박상을 입기도 하였다. 직전에 있었던 상해 범행의 내용을 살펴보면, 피고인이 피해자와 대화 중 갑자기 피해자를 소파에 눕히고 이로 볼을 깨물었다는 것으로 그와 같은 사정만으로는 흉곽 전벽에 타박상이 발생하기 어려워 보인다. 피해자의 진술과 같은 피고인의 강제추행 범행 경위 외에 달리 피해자 흉곽 전벽에 타박상을 일으킬 만한 이유가 보이지 아니하는바, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자에게 상당한 정도의 유형력을 행사한 것으로 보인다.

③ 피고인은 CCTV 영상에서 8:29:13경 7번방 안에서 피해자의 손으로 보이는 물체가 움직였으며, 그로부터 단 2초 만에 바닥에 누워있던 피해자가 일어나는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다고 주장한다.

그러나 피해자가 당심 법정에서 당시 출입문이 열렸을 때 피고인과 피해자는 거의 동시에 일어났으며, 피해자는 피고인을 문 쪽으로 밀고 있었다고 진술한 점, 피고인의 변소대로 피해자가 소파에 앉아 있었다면 피해자의 손이 출입문 밖으로 보이기는 어려운 점 등을 고려하면 위 물체가 피해자의 손이라고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인의 신체 중 일부일 가능성이 높다.

또한 피해자가 문이 열리고 2초 뒤인 8:29:13경 7번방을 빠져나갈 수 있었다면, 굳이 다시 안쪽으로 들어갔다가 3초 정도 시간이 더 흐른 뒤인 8:29:16경에야 방에서 나올 이유가 없는 바, 이러한 사정은 자신이 바닥에 누워있었다는 피해자 진술에 부합한다.

④ 당시 목격자인 G는 원심 법정에서 자신은 화장실에 가던 중 "놔라! 가자!"라는 소리를 듣고 문을 열었으며, 당시 방이 어두워서 아무것도 안보였고, 피고인이 피해자의 배 위에 올라타 있는 모습을 보지 못했으며, 두 사람이 말하는 것을 들었다고 진술한 바 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합해볼 때, G는 자신이 7번방 문을 열기 전 시점뿐만 아니라 연 직후까지의 상황에 관하여 객관적 사정과 다른 진술을 하고 있는 것으로 보이므로, G의 진술만으로 피해자의 일관된 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.

㉠ F이 원심 법정에서 "안돼요!"라는 비명소리를 들었다고 진술한 점, CCTV영상에서 G가 7번방 문 앞에서 카운터에 있는 F에게 손짓하는 장면이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 당시 7번방 안에서 어떤 상황이 발생하였다고 짐작되는바, 그러한 상황은 피고인의 변소와 같이 피고인이 피해자의 손목을 잡아끄는 정도에 그쳤다고 보기는 어렵다.

㉡ 피고인이 이 법정에서 자신이 7번방 문을 열었을 때 불은 꺼져 있었으나 피해자가 출입문 앞 소파에 앉아있는 것은 볼 수 있었다고 진술한 점, CCTV영상에 의하면 당시 복도 조명이 방안을 비출 정도로 밝았음을 알 수 있는 점, 출입문에서 소파까지 거리가 1미터 정도인 점 등을 종합하면, 당시 방문을 연 G로서는 7번방 안의 상황을 충분히 확인할 수 있었다고 보임에도, G는 방안이 어두워 아무것도 보지 못했다고 진술하고 있어 그 진술내용을 쉽게 수긍하기 어렵다.

㉢ 또한, G는 방문을 연 직후 상황에 관하여 원심 법정에서 자신은 문을 열고 서서깜깜한 곳에서 뭐하느냐고 말하고 화장실에 갔다고 진술한바 있으나, CCTV영상 등에 의하면 G는 피해자를 부축하고 있었던 사실을 확인할 수 있으므로, 위 진술 역시 객관적인 사실에 반한다.

⑤ 피해자는 피고인과 함께 있었던 시간, 방문이 열린 직후 G 또는 F이 방 안으로 들어와 피고인을 말리거나 자신을 도와준 사실이 있는지 여부, 당시 자신이 입고 있던 옷의 종류에 관하여 객관적 사실과 일부 반하는 내용으로 진술하였다. 그러나 피해자는 범행 전부터 소등된 방 안에 있었으며 피고인의 범행도 그 안에서 이루어진 점, 범행 당시 피해자는 피고인의 몸에 눌려 반항을 억압당하는 등 공포심과 긴장감으로 경황이 없었을 것이어서 당시의 구체적인 상황 모두를 명확하게 기억하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자가 원심 법정에서 증언한 것은 범행 당시로부터 약 7개월이 경과한 시점인 점 등을 종합하면, 세부적인 사항에 관한 피해자의 진술이 사실과 다르다는 사유만으로 피해 내용의 핵심적인 부분에 관하여 일관된 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.

다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행은, 피고인이 노래방 도우미인 피해자를 소파에 눕히고 피해자의 볼을 깨물어 상해를 가하고, 피고인을 피해 다른 방에 숨은 피해자를 찾아가 강제로 추행한 것으로서, 그 범행내용과 범행경위를 감안할 때 죄질이 나쁘다. 추행의 내용도 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비는 등 성관계를 연상시키는 행위를 하였다는 것으로서, 피해자가 느끼는 자존감 훼손 정도 및 성적 수치심의 정도는 상당히 컸을 것으로 보인다. 또한 피고인은 납득하기 어려운 사정을 들어 이 사건 범행을 계속 부인하고 있어 과연 진지하게 반성하고 있는지 의심스럽다. 위와 같은 여러 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인이 당심에 이르러 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 등 유리한 사정변경이 생긴 점, 피고인이 이 사건 이전에 이종 범죄로 세 차례 벌금형을 받은 외에 다른 형사처벌을 받은 전력이 없고, 어느 정도 술을 마신 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인에게 뇌병변장애가 있는 점 등은 피고인에게 유리하게 참작할 만한 정상이다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 중한 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항(앞서 본 유리한 정상을 참작)

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 이 사건 이전에 아무런 성범죄 전과가 없는 점, 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 15년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 제1범죄(강제추행)

[권고형의 범위] 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) > 감경영역(1개월 ~ 1년)

[특별양형인자] 처벌불원

나. 제2범죄(상해)

[권고형의 범위] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) > 감경영역(2개월 ~ 1년)

[특별양형인자] 처벌불원

다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 2개월 ~ 1년 6개월

3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 3년

양형부당 항소이유에 대한 판단에서 본 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

피고인에 대한 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 2015. 3. 18. 07:50경 위 노래타운 7번방에서 피고인을 피해 숨어 있는 피해자를 발견하고, 피해자를 소파에 눕힌 다음 피해자의 몸 위로 올라타 반항을 억압한 후 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비는 등 피해자를 강간하려 하였으나 피해자의 고함소리를 듣고 달려온 성명불상의 도우미가 위 7번방의 방문을 여는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

2. 판단

이 부분에 대하여는 위 2.가.항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 강간하는 과정에서 강제추행이 이루어진 것이라고 보기 어렵고, 달리 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 피고인에게 피해자를 강간할 범의가 있었음이 증명되었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 판시 강제추행죄의 범죄사실이 포함되어 있고, 심리의 경과에 비추어 피고인을 강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어 공소장 변경 없이 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 노경필

판사 견종철

판사 김성주