강간치상의 사실을 본래적 공소사실로 상해의 사실을 예비적 공소사실로 하여 공소를 제기한 후 공소사실변경의 절차가 없음에도 불구하고 강제추행치상죄로 처단한 위법이 있는 실례

피고인이 "갑"을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실을 기소한 경우에 그후 검사에 의한 공소사실의 변경신청이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.

형사소송법 제298조 , 형사소송법 제254조 제3항 , 형사소송법 제254조 제5항

1968.9.19 선고 68도995 판결

피고인

제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 21. 선고 68노99 판결

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인의 변호인 강장환의 상고이유 제1점을 검토한다.

공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조 의 취의라 할 것인데 ( 대법원 1968.9.19 선고 68도995 판결 참조)기록에 의하면 피고인이 공소외 1을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실( 형법 제297조 , 동법 제301조 )로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 )을 기소하였는 바, 검사가 위 공소사실을 강제추행치상사실형법( 제298조 , 동법 제301조 )로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.

따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 형사소송법 제390조 , 제397조 에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.