원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 은행원인 피해자를 신뢰하여 그가 주는 돈이 잘못되었다는 생각을 할 겨를도 없이 이를 받은 것일 뿐, 초과 지급된 사실을 알면서 받은 것이 아니다.

따라서 피고인에게는 편취의 고의가 없었다고

보아야 함에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 벌 금 100만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산 상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률 상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙 상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 등 참조). 피해 자가 피고인에게 매매 잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 피고인이 사실대로 고지하였다면 피해자가 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 매매 잔금을 교부 받기 전 또는 교부 받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 피해자에게 사실대로 고지하여 피해자의 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 피해자가 건네주는 돈을 그대로...