1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원...

1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 판단 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 등). 갑 제11호증의 기재에 의하면, 피고는 2014. 9. 19. 이 법원 E로 이 사건 근저당권에 기한 경매신청을 하여 2014. 9. 22. 임의경매개시결정을 받은 사실을 인정할 수 있다.

앞에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권은 원고가 피고에게 이 사건 상가의 임차권을 양도하는 절차에 협조하지 아니할 경우 피고가 입게 될 손해를 전보하기 위한 손해배상청구권인데, 피고가 경매를 신청할 때까지 원고가 임차권 양도에 협조하지 않았다는 등 원고의 채무불이행 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 제출된 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 경매를 신청할 때까지 원고에게 임차권 양도를 요구하지 않았고, 원고는 현재까지도 언제든지 양도절차에 협조하겠다는 의사를 표시하고 있는 사실이 인정될 뿐이다.

따라서 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않으므로 말소되어야 한다.

3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론이 다른 제1심 판결은 부당하므로 취소하고 피고에게 이 사건 근저당권의 말소를 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.