상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변론요지서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 ① 2011. 8. 19. 부산지방법원 동부지원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2011. 12. 17. 그 판결이 확정되었으며, ② 2012. 3. 14. 부산지방법원 동부지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 3. 22. 그 판결이 확정된 사실, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정 전에 저질러진 범행인 사실을 인정하였다.

원심은 이를 토대로 이 사건 죄는 ① 전과의 판결 확정 후에 저질러진 범행이고, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정 전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 죄와 ② 전과의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었으므로, 제1심이 이 사건 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 위법하다는 취지로 제1심판결을 파기하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의 원칙을 위반한 잘못이 없다.

그리고 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는...