[1] 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없다. [2] 원고가 소취하서에 제1심판결 선고 전까지 한정하여 제출할 수 있다는 취지의 기재도 없고, 가사 원고로부터 소취하서 제출을 위임받은 원고가 그 임무에 위배하여 제1심판결 선고 후에 이를 제출하였다 하더라도 소취하서의 표시를 기준으로 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 소송행위에서 이를 무효라고 볼 수는 없어, 결국 소취하서 제출로 적법하게 종료되었다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

소 취하의 효력 유무의 판정 기준

민사소송법 제266조

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 (공1997하, 2339) 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 (공1997하, 3567)

원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 조은외 1인)

피고 1 주식회사외 1인

대전고법 2008. 11. 14. 선고 2007나7513 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 위임사실에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 점

원고는, 원고가 피고들로부터 일정한 금액을 지급받는 것을 조건으로 이 사건 소를 취하하기로 하여 피고들과의 협상 및 소취하서 제출권한을 소외 1에게 위임하였을 뿐 소외 2에게는 위임한 바 없으며, 소취하서 제출시기도 제1심판결 선고 전으로 한정하였음에도 불구하고, 원심이 원고가 소외 1 뿐만 아니라 소외 2에게도 소취하서를 제출하도록 위임하였음을 인정하고, 소취하서 제출시기에 관하여는 제1심판결 선고 전으로 한정하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않은 것은 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장하나, 위 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 소 취하 효력에 대한 법리오해의 점

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 , 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 자유로운 의사에 기하여 소취하서를 작성하여 소외 1과 소외 2에게 제출을 위임한 이 사건에서 소취하서에 제1심판결 선고 전까지 한정하여 제출할 수 있다는 취지의 기재도 없고, 가사 원고로부터 소취하서 제출을 위임받은 소외 2가 그 임무에 위배하여 제1심판결 선고 후에 이를 제출하였다 하더라도 소취하서의 표시를 기준으로 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 소송행위에서 이를 무효라고 볼 수는 없어, 결국 이 사건 소는 소취하서 제출로 적법하게 종료되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

3. 나머지 상고이유의 주장에 대하여

원고의 나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 할 수 없거나, 소 취하 효력에 관련하여 항소이유에서 주장하지 않은 것을 상고이유에서 비로소 제기하는 것으로서 앞서 본 위 법리에 비추어 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)