[1] 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다. [2] 피고인이 피해자에게 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받았음에도 다시 임야를 제3자에게 매도하여 계약금을 지급받고는 그 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 기수에 이르렀다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

매도인이 부동산을 제3자에게 이중매매하고 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 경우, 배임죄를 구성하는지 여부(적극)

형법 제355조 제2항

대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결 (공1989, 125)

피고인

피고인

변호사 최세영

광주고법 2008. 4. 24. 선고 2007노373 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다 ( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 등 참조).

원심은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자에게 이 사건 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받았음에도, 다시 위 임야를 제3자에게 매도하여 계약금을 지급받고는 그 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 기수에 이르렀다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 배임죄의 실행의 착수 및 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였으나 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았을뿐더러 항소장에도 항소이유를 기재한 바 없고, 원심은 피고인의 행위가 배임죄의 기수에 해당한다는 검사의 항소를 받아들여 동일한 사실관계에서 이를 미수죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 위에서 본 바와 같이 기수죄로 인정한 다음 그보다 무거운 형을 선고하였을 뿐이므로, 배임죄의 범의가 없었다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 아닐 뿐 아니라, 원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면 피고인에게 배임죄의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성