[1] 구 병역법 제86조 에 정한 ‘사위행위’의 의미와 그 실행의 착수시기 및 죄의 성립에 병역의무 기피·감면의 결과 발생을 요하는지 여부(소극)

[2] 구 병역법에서 정한 지정업체에서 전문연구요원 등으로 근무할 의사가 없음에도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 허위내용의 편입신청서를 작성·제출한 경우, 구 병역법 제86조 위반죄가 성립하는지 여부(적극) 및 편입승인처분을 받은 후 편입취소를 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 행위를 한 것이 별도로 사위행위를 구성하는지 여부(소극)

[3] 구 병역법상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 허위내용으로 편입신청이나 파견근무신청을 하여 관할관청의 승인을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조 에서 말하는 ‘사위행위'란 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아닌데도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다. 한편, 사위행위의 실행으로써 범죄는 성립하는 것이고, 나아가 병역의무의 기피 또는 감면의 결과 발생을 요구하지는 않는다.

[2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것)에서 정한 지정업체에서 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되더라도 해당 지정업체에서 근무할 의사가 없음에도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우, 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 전문연구요원이나 산업기능요원 편입을 승인받은 이상, 그 후 이러한 위법사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위를 하였더라도, 이것이 별도로 사위행위를 구성하여 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것은 아니다.

[3] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것)상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 전문연구요원 편입을 승인받고, 관할지방병무청장에게 허위의 공동연구 협약서를 작성·제출하여 파견근무를 신청하여 승인받았다면, 이러한 편입 및 파견근무의 승인은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조 [2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제36조 , 제37조 , 제38조 , 제86조 [3] 형법 제137조

[1] 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 (공2004상, 744) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3065 판결 (공2005하, 1729)

피고인 1외 2인

검사

서울동부지법 2008. 1. 10. 선고 2007노953 판결

원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 면소 부분에 대한 상고이유에 대하여

구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법’이라 한다) 제86조 는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사위행위’라 함은 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고, 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 하고( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3065 판결 등 참조), 사위행위의 실행으로써 위 범죄는 성립하는 것이고, 나아가 병역의무의 기피 또는 감면의 결과 발생을 요구하는 것은 아니다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 ). 따라서 병역법에서 정한 지정업체에서 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되더라도 해당 지정업체에서 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것이고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 전문연구요원이나 산업기능요원으로의 편입을 승인받은 이상, 그 후 이러한 위법 사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위가 별도로 사위행위를 구성하여 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것은 아니다.

기록에 의하면 검사는, 피고인들이 공모하여 피고인 2의 병역의무를 기피할 목적으로, 지정업체인 주식회사 한국캐드캠솔루션즈(이하 ‘한국캐드캠’이라 한다)에 위 피고인이 근무할 생각이 없으면서도 정상적으로 근무할 것처럼 허위내용의 전문연구요원 편입신청서를 작성·제출하여 2004. 5. 4. 서울지방병무청장으로부터 편입승인을 받은 행위, 위 한국캐드캠으로부터 급여 명목으로 지급받은 돈을 반납한 행위, 한국캐드캠과 위 피고인 소속 대학교가 공동으로 연구하는 것처럼 허위의 협약서를 작성·제출하여 2004. 10. 21. 서울지방병무청장으로부터 파견승인을 받은 행위가 각각 위 병역법 제86조 의 ‘사위행위’에 해당한다고 보아 공소를 제기한 사실을 알 수 있다.

이에 대하여 원심은 피고인들이 위와 같이 허위내용의 전문연구요원 편입신청서를 작성하여 제출한 행위로써 사위행위가 완성된다고 보고, 서울지방병무청장으로부터 편입승인처분을 받은 이후의 나머지 행위들은 범행이 종료된 후의 행위로서 별도로 죄가 되지 아니한다고 판단한 다음, 위 사위행위에 대한 병역법 위반죄는 공소시효가 완성되었음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 병역법 제86조 에서 정한 사위행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 무죄 부분에 대한 상고이유에 대하여

행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결 등 참조).

그런데 관할지방병무청장이 현역병입영대상자 등을 전문연구요원으로 편입함에 있어서는 지정업체의 장이 추천대상자를 결정하여 관할지방병무청장에게 제출하게 되어 있고( 병역법 제36조 제5항 , 병역법 시행령 제78조 ), 지정업체의 장은 전문연구요원이 퇴직하거나 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하거나 파견근무하는 등 일정한 사유가 발생한 때에는 관할지방병무청장에게 통보할 의무를 부담하고 있으며( 병역법 제40조 , 병역법 시행령 제91조 ), 그 밖에도 병역 관련 법령에서는 민간기업에서 근무하는 전문연구요원의 특성과 이에 대한 관할관청의 관리상 어려움을 고려하여 전문연구요원에 대한 편입, 복무, 신상이동 등에 대한 관리·감독의무를 지정업체의 고용주에게 상당 부분 부담시키고 있고, 위반시 지정업체의 고용주를 처벌하고 있다.

앞서 본 법리 및 병역 관련 법령의 입법 취지에 비추어 볼 때, 병역법상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 전문연구요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위 서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 편입 및 파견근무의 승인은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 관할지방병무청장에게 허위의 공동연구 협약서를 작성·제출하여 파견근무를 신청하여 승인받았다 하더라도, 관할지방병무청장이 사실을 충분하게 조사하지 아니한 채 이를 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 파견을 승인한 것이라고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다(기록에 의하면 검사는 위와 같은 파견승인 신청행위뿐만 아니라 전문연구요원 편입승인 신청행위 등에 대하여도 위계에 의한 공무집행방해죄로 기소한 것으로 보이는바, 원심은 이 부분에 대하여 판단을 누락한 위법도 있다).

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다.