[1] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다. [2] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다. [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다.

중개보조원의 고의에 의한 불법행위로 손해배상책임을 부담하는 중개업자의 과실상계 주장이 인정되는 경우

민법 제396조 , 제763조 , 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 (현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조)

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 (공1996상, 21) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 (공2007하, 1045)

원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김은철)

한국공인중개사협회(소송대리인 변호사 석경회)

서울고법 2008. 2. 14. 선고 2006나89291 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고 1의 상고에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나 ( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 참조) 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조), 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고 1에게도 그 판시와 같은 과실이 있고 그 과실이 손해발생의 한 원인이 되었다는 이유로 소외 1 주식회사의 손해배상책임을 50%로 제한한 다음, 소외 2가 피해자인 원고 1의 부주의를 이용하여 매매대금을 편취한 것이므로, 원고 1의 부주의를 이유로 과실상계를 할 수 없다는 취지의 원고 1의 주장에 대하여는, 원고 1이 불법행위자 본인인 소외 2가 아니라 그를 중개보조원으로 고용한 소외 1 주식회사가 중개업자로서 손해배상책임을 부담함을 전제로 이 사건 손해배상청구를 하고 있음을 이유로 이를 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2002. 1. 18. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 원고 2의 상고에 대하여

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항 에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외 2는 원심 판시 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 직접 거래의 당사자로서 위 토지를 원고 2에게 매도하였고, 비록 매매계약서 공인중개사란에 소외 1 주식회사의 상호 등이 새겨진 도장이 날인되었다고 하더라도, 원고 2에 대한 관계에 있어서 소외 2는 중개인이 아닌 매도인에 불과하다는 이유로, 소외 2가 위 토지에 관한 매매계약을 중개하였음을 전제로 하는 원고 2의 이 사건 청구를 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 부동산중개업법 제19조 제2항 의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희