[1] 수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물의 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정한 경우, 수급인에게 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위가 인정되는지 여부(적극)

[2] 현명(현명)을 하지 아니한 대리행위의 효력이 본인에게 미치는지 여부(한정 적극)

[3] 수급인이 도급인의 대리인으로서 건물을 분양하면서 대리관계의 현명을 하지 아니하였고 상대방도 수급인을 분양권자로 인식한 경우, 분양의 효력이 도급인에게 미치지 않는다고 본 사례

[1] 민법 제114조 [2] 민법 제114조 제1항 , 제115조 [3] 민법 제114조 제1항 , 제115조

[1] 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결 (공2000상, 298) [2] 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 (공2004상, 468)

원고 (소송대리인 변호사 박종수)

세영현대연립재건축조합 (소송대리인 변호사 진영호외 1인)

서울고법 2007. 1. 16. 선고 2006나37214 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다면 수급인은 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 가지고 있는 것이다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결 등 참조).

한편, 대리인이 본인을 대리하여 행위를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항 의 규정에 따라 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 대리관계의 현명(현명)을 하지 아니한 채 행위를 하더라도 본인에게 효력이 없는 것이지만, 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 현명을 하지 아니한 경우라도 여러 사정에 비추어 대리인으로서 행위한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 본인에게 효력이 미치는 것이다 ( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 참조). 따라서 수급인이 도급인의 대리인으로서 건물을 분양하면서 대리관계의 표시를 하지 아니한 채 수급인 명의로 된 분양계약서를 작성하였고, 그 밖에 명시적 또는 묵시적으로 도급인을 위한 것임을 전혀 표시하지 아니하였으며, 상대방도 분양권자가 수급인이라고 인식하는 등 건물의 분양을 둘러싼 여러 사정에 비추어 보더라도 수급인이 대리인으로서 분양한 것임을 상대방이 알 수 없었을 경우에는 민법 제115조 의 규정에 의하여 분양의 효력이 도급인에게 미치지 아니하는 것이다.

원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고가 피고 조합의 대리인인 소외 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 중 301호를 분양받는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다고 인정한 다음, 피고 조합은 원고로부터 분양대금을 완납받음과 동시에 원고에게 위 301호에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있으나 위 301호의 소유권이 다른 사람에게 이전되게 되어 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 분양계약의 해제로 인한 원상회복으로 원고가 이미 납부한 분양대금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 먼저 소외 1 주식회사가 이 사건 아파트 재건축공사와 관련하여 일반분양분 32세대의 분양에 관하여 피고 조합으로부터 대리권을 수여받았다는 원심의 사실인정은 정당하다고 보인다.

그러나 나아가 소외 1 주식회사가 피고 조합의 대리인으로서 원고와의 사이에 적법하게 피고 조합을 대리하여 위 301호의 분양계약을 체결하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 채용한 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 소외 1 주식회사가 다른 일반분양자들과 체결한 분양계약서에는 계약서 말미 매도인란 옆이나 분양대금 입금 예금주란에 피고 조합의 명칭이 들어가고 피고 조합 직인이 날인되어 있음에 비하여(을제5호증), 소외 1 주식회사가 원고와 체결한 이 사건 분양계약서에는 피고 조합의 명칭이 전혀 나타나지 않는 점, 원고와 함께 이 사건 분양계약서를 작성한 소외 2의 법정 증언에 의하면 원고와 소외 2는 계약체결 당시 이 사건 아파트의 사업시행자가 피고 조합이라는 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있는 등 이 사건 아파트의 분양권자가 당연히 소외 1 주식회사라고 믿었던 것으로 보이는 점, 원고는 소외 1 주식회사의 분양담당자라는 소외 3과 이 사건 분양계약을 체결하면서 별도로 계약금을 납부한 바 없이 중도금 대출을 받아 소외 1 주식회사의 계좌로 이체하였는데 대출금통장을 소외 1 주식회사에서 보관하였고 대출이자도 소외 1 주식회사에서 납부하여 온 점, 이 사건 분양계약의 체결 장소도 조합사무실이 아니라 소외 1 주식회사 사무실 또는 신한은행 창신동지점이었고, 계약 체결 당시에 피고 조합 관계자가 참여한 바도 없으며, 달리 원고가 피고 조합에 확인 또는 문의하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는 점(원고가 계약 체결 2달 정도 후에 피고 조합의 조합장으로부터 입주자임을 확인받았다는 주장은 계약 체결 후의 사정에 불과할 뿐 아니라, 기록에 나타난 제반 정황에 비추어 위 주장 사실도 인정하기 어렵다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약을 체결함에 있어서 소외 1 주식회사가 명시적 또는 묵시적으로 분양권자 본인(피고 조합)을 표시하였다고 보기 어렵고, 당시의 여러 사정에 비추어 보더라도 원고로서는 소외 1 주식회사가 피고 조합의 대리인으로서 이 사건 아파트를 분양한 것임을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다. 따라서 소외 1 주식회사와 원고 사이에 체결한 이 사건 분양계약은 민법 제115조 에 의하여 본인인 피고 조합에게는 효력이 미치지 않는다고 볼 여지가 있음에도 불구하고, 소외 1 주식회사가 피고 조합의 적법한 대리인으로서 이 사건 분양계약을 체결하였다고 속단한 원심판결에는 대리의 방식에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 지적하는 피고 조합의 상고이유는 이유 있다.

한편, 원심은 소외 1 주식회사와 원고 사이의 이 사건 분양계약 체결이 소외 1 주식회사가 수여받은 대리권의 범위 안에 당연히 속하는 것을 전제로 판단하고 있으나, 앞에서 본 바와 같은 이례적인 분양계약 체결 경위에 더하여, 기록에 나타난 소외 1 주식회사의 이 사건 아파트의 이중 분양행위 및 차명을 이용한 분양금 대출 사례 등을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약의 체결행위는 소외 1 주식회사가 피고 조합으로부터 수여받은 대리권의 범위에 속하지 아니한다고 볼 여지가 있으므로, 원심은 가사 이 사건 분양계약이 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 본인에게 효력이 발생한다고 하더라도 나아가 그 계약 체결행위가 대리권의 범위에 속한 것인지, 속하지 아니하였다면 원고가 주장하는 바와 같이 표현대리에 해당하는 것인지, 특히 원고가 이 사건 분양계약 체결시 피고 조합이 이 사건 아파트의 시행사 내지 분양권자라는 사정을 제대로 인식하지 못하고 있는 정황에서도 표현대리가 성립할 수 있는 것인지 여부 등에 관하여 충분히 심리를 하였어야 함에도 불구하고, 이를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법도 있다.

그러므로 피고 조합의 나머지 상고이유에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.