[1] 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다. [2] 민법 제481조 , 제482조 제1항 에 의하면, 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하는 결과, 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 채권자가 판결 등의 집행권원을 가지고 있는 때에는 변제자가 승계집행문을 받아 강제집행을 할 수도 있다.

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

[2] 채권자가 판결 등의 집행권원을 가지고 있는 경우, 대위변제한 보증인 등 변제할 정당한 이익이 있는 자가 승계집행문을 받아 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제136조 제1항 , 제4항 [2] 민법 제481조 , 제482조

[1] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 (공2002상, 559) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 (공2003상, 621) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 (공2005하, 1950)

원고

피고

수원지법 2005. 9. 29. 선고 2005나2131 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 참조).

한편, 민법 제481조 , 제482조 제1항 에 의하면, 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하는 결과, 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 채권자가 판결 등의 집행권원을 가지고 있는 때에는 변제자가 승계집행문을 받아 강제집행을 할 수도 있다고 할 것이다.

2. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 이 사건 대여금 채권에 관한 보증인으로서, 주채무자인 원고를 상대로 이 사건 대여금에 관한 승소확정판결을 받은 소외 1에게 이 사건 대여원리금 채무를 변제한 후, 소외 1로부터 이 사건 대여금 채권을 양도받아 위 확정판결에 기한 승계집행문을 부여받은 것이라고 주장하면서, 한편으로는 피고는 원고에 대하여 대위변제로 인하여 구상금 채권을 갖게 되므로 원고에 대한 강제집행은 적법하다고 주장하였음을 알 수 있다.

이와 같은 피고의 주장 속에는 보증채무를 이행한 변제자로서의 법정대위권에 기하여 채권자 소외 1의 위 확정판결상의 지위를 승계한 것이라는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하고, 소외 1로부터 이 사건 대여금채권을 양도받는 절차를 밟은 것은 위와 같은 법정대위 관계를 확인하고 보다 확실하게 해 두려는 의미에서 나온 것에 지나지 아니하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.

그러므로 원심으로서는, 피고 주장의 의미, 내용을 보다 분명하게 밝혀보고 이에 대해 진술할 기회를 피고에게 부여하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 이미 변제로 소멸한 채권을 양도받은 것은 무효라는 이유로 위 확정판결에 기한 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있고, 이로 인하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나아가, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 대여금의 실질적인 주채무자는 소외 2라고 주장하고 있는바, 보증인인 피고가 원고가 실질적인 주채무자가 아니라는 사실을 알고서 보증을 한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 구체적인 사정에 따라 원고에 대한 구상권의 발생 여부 및 그 범위가 달라질 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 대여금 채권에 관한 명의상의 주채무자와 실질적인 주채무자가 다른 경우인지 여부 및 피고가 보증시 이러한 내부관계를 알고 보증한 것인지 여부에 대하여도 나아가 판단하였어야 한다는 점도 아울러 지적해 둔다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)