공직선거법 제261조 제5항 의 개정취지 및 공직선거법 제257조 제2항 에 의한 형사적 처벌 대상인 기부대상 ‘물품’과 같은 법 제261조 제5항 제1호 에 의한 과태료 부과 대상인 기부대상 ‘물품’을 구별할 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제261조 제5항 제1호 에 의하여 과태료 부과 대상이 되는 범위에 대하여 같은 법 제257조 제2항 이 적용되는지 여부(소극)

과태료 부과 규정인 공직선거법 제261조 제5항 은 그 법명이 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이던 2004. 3. 12. 법률 제7189호로써 신설되었고, 이와 더불어 형사처벌 규정인 같은 법 제257조 제2항 중 ‘기부를 받은 자’ 부분이 ‘기부를 받은 자[ 제261조(과태료의 부과·징수 등) 제5항 의 규정에 해당하는 자를 제외한다]’로 개정되었는바, 국회 회의록 등 각 입법 자료에 의하면 위와 같은 개정입법의 의도는 기부를 받은 자에 대하여 형사적 처벌이 제대로 이루어지지 아니하던 현실을 감안하여 그 중 경미한 사안에 해당하는 자에 대하여는 처벌의 실효성 확보를 위하여 공직선거법 제257조 제2항 에 의한 형사적 처벌 대신 간단한 절차에 의하여 과태료를 부과하자는 데 있었음을 알 수 있으나, 같은 법 제261조 제5항 의 본문 및 각 호의 내용을 살펴보더라도 과태료 부과 대상인 같은 조항 제1호 의 기부대상 ‘물품’과 관련하여 그 가액의 기준 및 산정 방법, 수수의 명목 등 같은 법 제257조 제2항 과 구별할 수 있는 경미한 사안에 관한 구체적 기준이나 그에 해당하는 행위 유형의 구체적 범위에 관하여 명확한 내용이 규정되어 있지 아니하다. 또한, 기부대상 물품의 가액만으로 죄질을 구분하여 처벌의 경중을 달리할 수도 없는 것이라고 판단된다. 따라서 형사사법에 있어서의 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 볼 때 위와 같은 개정입법의 취지나 유추 내지 추정할 수밖에 없는 행위 유형의 차이 등에 의하여 공직선거법 제257조 제2항 에 의한 형사적 처벌 대상과 같은 법 제261조 제5항 제1호 에 의한 과태료 부과 대상을 구별할 수는 없다. 따라서 같은 법 제261조 제5항 제1호 에 의한 과태료 부과 대상이 되는 범위에 대하여는 같은 법 제257조 제2항 의 적용이 배제된다.

공직선거법 제116조 , 제257조 제2항 , 제261조 제5항 제1호

피고인

피고인 및 검사

법무법인 바른 담당변호사 김동건외 2인

서울고법 2006. 11. 8. 선고 2006노1653 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인과 검사의 각 상고이유를 살펴본다.

1. 피고인의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 , 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록과 관계 법령, 그리고 (정당명 생략)당 당헌, 공직후보자추천심사위원회규정, 공직후보자추천규정 및 공천심사세부 평가방법 등의 각 규정을 살펴보면, (정당명 생략)당의 자치구 구청장 등 후보자는 시·도당 공직후보자추천심사위원회(이하 ‘공천심사위원회’)의 심사 및 시·도당 운영위원회의 의결을 거쳐 최고위원회의 의결로 확정되고, 시·도당 공천심사위원회는 시·도당 운영위원회의 의결을 거쳐 시·도당 위원장의 추천과 최고위원회의의 의결로 대표최고위원이 임명하는 위원으로 구성되며, 한편 시·도당 공천심사위원회는 심사 과정에서 관할 당원협의회 운영위원장의 의견을 청취할 수 있는데 지역사정에 밝은 당원협의회 운영위원장의 의견은 상당한 영향력을 갖고 있는 사실, 피고인은 (정당명 생략)당 서울시당 위원장으로서 공천심사 관련업무가 포함되어 있는 서울시당의 당무를 총괄하고 서울시당 공천심사위원회의 위원장, 부위원장, 위원 등을 추천하는 구체적 업무를 담당하며, 또한 서울시당 운영위원회 운영위원장으로서 서울시당 공천심사위원회의 심사 결과에 대한 서울시당 운영위원회의 의결에 참여하는 한편, 서울 중구 당원협의회 운영위원장으로서 공천심사위원회의 후보자 자격심사 절차에서 의견을 개진하는 등의 업무를 담당하는 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인이 위와 같은 각 지위에서 담당하는 업무들은 (정당명 생략)당의 중구청장 후보자 공천 업무 내지 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 업무라고 볼 것이다.

같은 취지로 원심이 (정당명 생략)당의 공직후보자 선정 업무와 관련하여 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 원심공동피고인으로부터 부정한 청탁을 받고 이 사건 물품을 수령하였다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

나. 상고이유 제2, 3점에 관하여

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1이 중구청장 후보자로 공천될 수 있도록 해 주는 대가로 제공되는 것임을 알면서도 위 원심공동피고인이 제공하는 이 사건 물품을 영득의 의사로 제공받았다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 청탁을 받아들일 생각 없이 청탁과는 무관하게 위 물품을 받은 것이라고 보기는 어려우므로 위와 같이 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 배임수재죄의 범의나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 공직선거법 위반의 점에 관하여

이 사건 공직선거법(이하 ‘법’) 위반의 공소사실은 피고인이 지방선거에서 중구청장 후보자가 되고자 하는 공소외 1을 위하여 제3자인 위 원심공동피고인이 기부하는 이 사건 물품을 수령하였다는 것으로 법 제257조 제2항 , 제116조 에 해당하는 죄인바, 검사는 법 제261조 제5항 제1호 역시 제116조 를 위반하여 물품을 받은 자에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있으나 피고인이 이 사건 물품을 기부 받은 행위는 과태료 부과의 사안이 아니라고 주장하면서, 그 근거로 법 제261조 제5항 의 입법취지, 구성요건에 해당하는 행위의 유형, 과태료의 상한액, 일반 국민들의 법 상식 등을 내세우는 한편, 과태료의 액수 및 상한액 등을 고려하여 기부 물품 가액이 100만 원 이상으로서 고액인 경우에는 법 제257조 제2항 의 형사적 처벌로, 그 미만으로서 사안이 경미한 행위의 경우에는 법 제261조 제5항 의 과태료 부과로 규율하여야 한다고 주장한다.

과태료 부과 규정인 법 제261조 제5항 은 그 법명이 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이던 2004. 3. 12. 법률 제7189호로써 신설되었고, 이와 더불어 형사처벌 규정인 법 제257조 제2항 중 ‘기부를 받은 자’ 부분이 ‘기부를 받은 자[ 제261조(과태료의 부과·징수 등) 제5항 의 규정에 해당하는 자를 제외한다]’로 개정되었는바, 국회 회의록 등 각 입법 자료에 의하면 위와 같은 개정입법의 의도는 기부를 받은 자에 대하여 형사적 처벌이 제대로 이루어지지 아니하던 현실을 감안하여 그 중 경미한 사안에 해당하는 자에 대하여는 처벌의 실효성 확보를 위하여 법 제257조 제2항 에 의한 형사적 처벌 대신 간단한 절차에 의하여 과태료를 부과하자는 데에 있었음을 알 수 있으나, 법 제261조 제5항 의 본문 및 각 호의 내용을 살펴보더라도 과태료 부과 대상인 같은 조항 제1호 의 기부대상 ‘물품’과 관련하여 그 가액의 기준 및 산정 방법, 수수의 명목 등 법 제257조 제2항 과 구별할 수 있는 경미한 사안에 관한 구체적 기준이나 그에 해당하는 행위 유형의 구체적 범위에 관하여 명확한 내용이 규정되어 있지 아니하다. 또한, 기부대상 물품의 가액만으로 죄질을 구분하여 처벌의 경중을 달리할 수도 없는 것이라고 판단된다.

따라서 형사사법에 있어서의 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 볼 때 위와 같은 개정입법의 취지나 유추 내지 추정할 수밖에 없는 행위 유형의 차이 등에 의하여 법 제257조 제2항 에 의한 형사적 처벌 대상과 법 제261조 제5항 제1호 에 의한 과태료 부과 대상을 구별할 수는 없다고 볼 것이며, 그렇다면 피고인이 이 사건 물품을 수령하여 기부 받았다는 이 부분 공소사실은 법 제261조 제5항 제1호 에 해당하게 되고 결과적으로 법 제257조 제2항 의 적용은 배제되는 것이다.

이와 달리 법 제257조 제2항 의 적용을 긍정할 경우 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수밖에 없다.

같은 취지로 이 부분 공소사실에 대하여 법 제257조 제2항 을 적용할 수 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지한 원심은 정당하고, 거기에 죄형법정주의 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고논지는 이유 없다.

나. 배임수재죄에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 각 사정을 근거로, 샤넬 백 및 구찌 남성용 머플러, 세이블 캐시미어 숄, 발렌티노 숄, 발렌티노 스카프 등을 수령하였다는 부분의 배임수재 공소사실에 관하여, 피고인 및 공소외 2 부부의 수사 초기의 일부 진술은 공소사실에 대한 증거로 삼기에 부족하고 원심공동피고인, 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등의 각 진술과 간이세금계산서 등의 각 기재 등은 믿기 어려우며 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반이나 이유모순, 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고논지는 모두 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.