용인시 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 이성규 외 1인)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환)

2009. 10. 13.

1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 피고 1(대법원 판결의 피고)은 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 배타적 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

주위적 청구 : 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2006. 6. 29. 접수 제130677호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고 2는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 1972. 5. 1. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

예비적 청구 : 주문 제2항과 같다.

1. 기초사실

가. 피고 2는 1971. 10. 4.경부터 경기도 용인군 기흥면 공세리 (지번 1 생략) 임야 2,115평과 (지번 2 생략) 임야 2,696평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)이 포함된 같은 리 산 (지번 3 생략) 외 7필지를 분할하여 경기도지사로부터 산림개발허가를 받아 택지조성사업을 시행한 후, 같은 리 (지번 4 생략) 내지 (지번 5 생략) 등 필지당 90평~270평으로 구획하여 이를 휴양택지로 분양하였고, 원고는 취락구조개선사업의 일환으로 그 중 33필지를 일괄매수하고 주민들을 이주시켰으며, 주민들이 그 지상에 주택을 신축하고 ‘ ○○마을’을 형성하여 거주하고 있다.

나. 피고 1은 2001. 6. 30.경 피고 2로부터 분할 전 토지를 대금 2억 2,300만원에 매수하기로 하였다가, 2006. 4. 27.경 매매대금을 1억 9,300만원으로 감액하기로 하고 피고 2에게 매매대금을 모두 지급한 다음 2006. 6. 29. 분할 전 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 그 후 피고 1은 2006. 8. 11. 분할 전 토지를 용인시 기흥구청장의 허가를 받아 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)으로 분할하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을가 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

원고는, 피고 2가 1971. 10. 4.경부터 이 사건 토지 일대에 ○○마을택지조성사업을 시행하기 위하여 경기도지사로부터 산림개발허가를 받은 후 토지형질변경허가를 받는 과정에서 이 사건 토지에 도로나 상하수도 등 공공시설을 설치하여 원고에게 기부채납할 것을 약속함으로써 이를 조건으로 토지형질변경허가가 이루어진 것이고, 위 기부채납 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 이 사건 토지는 도시기반시설인 공공시설로서 당시 시행되던 도시계획법 제83조 (공공시설 및 토지 등의 귀속) 제2항 의 규정에 의하여 피고 2가 도시계획사업으로 도로개설을 완료한 1972. 5. 1. 당연히 원고에게 무상으로 귀속된 것이어서, 피고 2는 이 사건 토지에 관하여 원고에게 위 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기 의무가 있는데, 피고들은 위 의무를 잠탈할 목적으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률을 위반하여 토지거래 허가를 받지 않고 2006. 4.경 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 후 이 법원 용인등기소 2006. 6. 29. 접수 제130677호로 피고 1 명의의 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 1은 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1972. 5. 1. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

살피건대, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제5호증, 갑 제11호증의 각 기재만으로는 피고 2가 원고에게 이 사건 토지를 기부채납하였다거나, 경기도지사의 허가를 받아 도시계획사업으로 위 택지조성사업을 시행하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률을 위반하였는지 여부 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

⑴ 원고는, 피고 2가 분양한 휴양택지의 효용가치를 확보하기 위하여 1970년대 당시 각 택지분할 후 남겨진 이 사건 토지를 택지 소유자들의 통행로로 제공하여 이들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 이때부터 이 사건 토지에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 피고 1은 위와 같이 이 사건 토지가 ○○마을 주민들이나 일반공중이 통행하는 현황도로로 이용되고 있다는 점을 잘 알면서 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였으므로, 피고 1도 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 주장하면서, 피고 1에게 이 사건 토지에 대한 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구하고 있다.

⑵ 이에 대하여 피고 1은, 원고의 예비적 청구가 이 사건 토지를 일반 공중의 통행에 무상으로 제공함으로써 그 배타적인 사용·수익권에 제한을 받는다는 의미에서 위 피고에게 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권이 존재하지 않는다는 취지의 확인을 구하는 것이라면, 이 사건 토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공하였음을 다투고 있지 아니한 이상 원고의 예비적 청구는 그 확인을 구할 아무런 이익이 없고, 원고의 예비적 청구가 위 피고에게 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권이 전혀 존재하지 않는다는 취지의 확인을 구하는 것이라면, 위 피고가 이 사건 토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공하는 것을 용인하였다고 하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 전면적으로 포기하였다고 볼 수는 없는 것이라고 주장한다.

나. 배타적 사용·수익권 존재 여부

⑴ 토지소유자가 일단의 택지를 조성·분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서, 토지소유자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결 등 참조), 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).

⑵ 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제7호증, 갑 제10호증, 을가 제4호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 현장검증 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2는 과거 주택을 분양하면서 원고가 상·하수도, 전기, 가스 등의 공사를 위해 도로를 사용하는 것을 용인했으며, ○○마을 주민들에 대하여 이 사건 토지를 포함한 ○○마을 내의 도로에 관한 개인적인 권리를 주장하지 아니한 사실, 피고 2가 휴양택지를 분양하면서 도로에 관하여 ‘모든 택지에 자유로이 출입할 수 있게 도로를 조성하며 진입로(폭 12m), 간선도로(폭 6m), 세도로(폭 4m)를 완전 콘크리트로 포장함’이란 안내를 하면서도, 수분양자들에게 위 도로개설에 드는 비용을 부담시킨 사실, 위 택지분양 당시의 택지평면도는 이 사건 토지가 도로 부지로 예정되어 있었던 사실, 원고가 1978.경부터 현재의 용인시 기흥구 공세동 ○○마을에 ‘외국인 방문마을 육성사업’을 추진하면서 이 사건 토지를 포함하여 도로를 증설·확장하였고 현재까지 수시로 포장공사 등을 시행하고, 하수관리 및 하수맨홀을 설치하는 등으로 이 사건 토지를 점유·관리하고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재까지 ○○마을 주민들과 일반 공중의 교통 및 통행에 사용되고 있는 현황도로이고, 공로로 출입하는 유일한 통행로인 사실, 피고 1은 1999. 2. 하순경부터 이 사건 토지에 접한 토지상에 건물신축공사를 시작하면서 이 사건 토지의 당시 소유자인 피고 2로부터 2001년 공시가격인 약 12억 7,730만 원보다 훨씬 낮은 1억 9,300만 원에 분할 전 토지를 매수한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 피고 2가 이 사건 토지를 보유한 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 이 사건 토지의 위치와 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 이 사건 토지가 기여하고 있는 정도와 피고 1이 당시의 토지 사용 현황이나 사정을 고려하여 분할 전 토지의 매수대금을 결정한 것으로 보이는 점( 피고 1은 이 사건 토지를 피고 2로부터 매수할 당시 이 사건 토지 중 대부분의 토지가 ○○마을의 현황도로로 이용되어 오고 있는 사실을 알았다고 자인하고 있다) 등을 종합적으로 고려하면, 피고 2는 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 예정된 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이고, 피고 1은 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 피고 1 역시 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 할 것이다.

⑶ 이에 대하여 피고 1은, 피고 2가 이 사건 토지 등에 대하여 1996년까지 계속 종합토지세를 납부해 왔고, 2001. 4.경 피고 2의 채권자인 소외 2에게 채권담보를 위하여 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었다가 2006. 5.경 이를 말소받은 바 있으며, 2001. 6.경 이 사건 토지를 피고 1에게 매도하고 매매대금 전액을 수령한 다음 위 가등기를 말소한 후인 2006. 6. 29. 소유권이전등기를 마쳐 주는 등 이 사건 토지에 대한 소유권을 실질적으로 행사하였고, 피고 1도 이 사건 토지에 대하여 매매대금, 취득세, 등록세 등을 지출하였기 때문에 피고들이 이 사건 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 채무에 대한 담보제공이나 매도는 처분권능의 행사로서 배타적 사용·수익권이 제한된 상태에서도 얼마든지 가능한 것이고, 피고들이 이 사건 토지에 대하여 지출한 각종 세금 등의 비용은 토지의 소유자가 통상 지출해야 할 비용이어서 이로써 배타적 사용·수익권 포기의 의사가 철회 또는 취소되었다고 볼 수는 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.

다. 확인의 이익이 있는지 여부

⑴ 확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조).

⑵ 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원고가 1978.경부터 지금까지 수시로 도로의 증설·확장 및 포장공사를 시행하고 하수시설을 설치하는 등으로 이 사건 토지를 계속 점유·관리해 왔음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7, 8호증, 갑 제12호증, 갑 제14호증의1, 2, 갑 제15호증, 갑 제18 내지 20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2가 이 사건 토지를 소유하고 있을 당시에는 원고가 공공목적으로 이 사건 토지를 이용하는 경우는 물론이고, 택지소유자들의 개인적인 개발행위에 대해서도 별다른 제재가 없었으나, 피고 1이 이 사건 토지를 매수한 이후에는 사유재산 침해 등을 주장하며 위와 같은 행위에 대하여 택지소유자들 개인은 물론 원고에게도 자신의 승인을 받을 것을 요구한 적이 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고 1은 이 사건 토지를 도로 본래 목적인 통행로로 이용하는 것을 방해하거나 사용료 지급을 요구한 사실이 없고, 그런 의도도 없다고 주장하긴 하지만, 이 사건 토지에 접한 택지소유자들이 건축을 하는 경우 안내판 등을 통하여 사용료 등 대가를 요구하겠다는 의사를 밝히고 있고, 피고 2로부터 분할 전 토지를 계약 당시 공시가격보다 훨씬 낮은 가격에 매수하였음에도, 매수한 토지를 2006. 8. 11.경 이 사건 토지로 분할한 후 공시지가에 자신이 지출한 이 사건 토지취득비용을 합산한 금액으로 공동주택분양사업 및 사업목적의 건물신축을 하는 택지소유자들에게 매도하겠다는 의사를 밝히면서 이 사건 토지에 대한 배타적 사용·수익권의 포기를 부정하고 있는 점에 비추어, 원고가 이 사건 토지에 대한 점유·관리의 주체로서 뿐만 아니라, 피고 1과 ○○마을 주민들 사이의 권리관계를 확정하기 위하여도 피고 1의 이 사건 토지에 대한 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구하는 것이 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 보이므로, 원고의 예비적 청구는 그 확인의 이익도 있다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 1에게 배타적 사용·수익권이 존재하지 아니하고, 피고 1이 점유자인 원고의 권리를 다투고 있는 이상 위 배타적 사용·수익권 부존재의 확인을 구할 이익이 있으므로, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]