[1] 형법 제136조 가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 헌법 제12조 제5항 전문, 형사소송법 제213조의2 , 제72조 의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. [2] 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

[1] 공무집행방해죄에서 적법한 공무집행의 의미 및 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 한 것이 적법한 공무집행인지 여부(소극)

[2] 현행범이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 정당방위의 성립 여부(적극)

[1] 형법 제136조 , 헌법 제12조 제5항 , 형사소송법 제72조 , 제213조의2 [2] 형법 제21조 제1항 , 제136조 , 제257조 제1항

[1][2] 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 (공2000하, 1851) [1] 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결

피고인

피고인

변호사 장선호

부산지법 2006. 4. 18. 선고 2005노3716 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

형법 제136조 가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 헌법 제12조 제5항 전문, 형사소송법 제213조의2 , 제72조 의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 , 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결 등 참조), 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조).

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점의 요지는 피고인이 2005. 8. 25. 18:10경 김해시 한림면 병동리 소재 (상호 생략)산업 앞길에서 부산지방경찰청 외사3계 소속 경사 공소외 1, 2에게 출입국관리법 위반죄 등의 현행범인으로 체포되어 피고인의 승용차에 승차하여 이동하던 중 피고인이 뒷좌석 유리창을 내리고 도주하려는 것을 위 공소외 1이 수갑을 채우면서 제지하려고 하자 주먹으로 위 공소외 1의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여 그의 범죄수사에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 다발성좌상및찰과상 등을 가하였다고 함에 있는바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다.

그러나 위 공소외 1의 1심법정에서의 증언내용과 기록에 나타난 체포 경위 등에 비추어 볼 때 위 공소외 1이 피고인을 출입국관리법 위반죄 등의 현행범으로 체포하면서 지체없이 피의사실의 요지, 체포이유, 변호인선임권 등을 고지하는 등의 절차를 밟았던 것으로 보기 어렵다.

따라서 위 공소외 1의 체포행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 위 공소외 1의 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도 불구하고, 위 공소외 1의 피고인에 대한 행위를 적법한 공무집행으로 보아 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 공무집행방해죄 및 상해죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

한편, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 죄와 출입국관리법 위반죄 및 도로교통법 위반죄(무면허운전)를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)