부동산에 관한 종중 명의의 등기에 있어서 허위의 종중 대표자 기재가 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당하는지 여부(적극)

형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것인데, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인사단·재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어 보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다.

형법 제228조 제1항

피고인

검사

변호사 소병수

청주지법 2005. 6. 22. 선고 2005노279 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것인데, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인사단·재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다고 보는 것이 상당하다.

2. 그런데 원심은, 피고인이 (종중명 생략) 종중의 종원으로 종중의 적법한 대표자가 아닌데도 판시 토지들이 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 점을 이용하여 자신이 위 종중 대표자인 것처럼 허위의 종중 규약과 회의록을 작성한 후 이를 근거로 위 토지들에 대하여 각 소유자를 ‘ (종중명 생략), 종중 대표자 (피고인 성명, 주민등록번호 생략)’로 소유권보존등기를 경료함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 즉시 그 곳에 비치하게 하여 이를 각 행사하였다는 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대하여, 비법인사단·재단의 대표자 표시는 그 내용에 관계없이 그 등기의 효력에 영향을 주는 권리의무에 관한 사항이 아니므로 대표자 표시가 사실과 다르다 하더라도 그 대표자 표시만으로 등기 전체가 불실기재라고 볼 수는 없고, 부동산등기부에 있어서 법인 아닌 사단 또는 재단이 등기권리자인 경우 이미 기재되어 있는 대표자가 수차례 변경되어 결과적으로 사실과 다르게 되거나 대표자 표시가 처음부터 없는 경우도 있으므로 등기부상 대표자 표시에 대표권에 대한 추정력 등 어떠한 효력이 부여되어 있다고 볼 수 없으므로 형법이 보호하는 불실기재의 대상이 된다고 보기 어렵다고 하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 조치를 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 형법 제228조 제1항 의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.