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피 고 인
피고인
항 소 인
검사
검사
홍탁균
변 호 인
변호사 홍석조(국선)
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 검사의 항소이유의 요지
가. 법리오해
공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관련하여, 부동산등기부상의 종중의 대표자 표시는 부동산에 대한 처분권을 행사할 수 있는 대표권의 여부를 추정하게 하는 효력을 가진 사항으로 거래행위의 효력에 영향을 주는 중요한 부분이고 현실적으로도 공공의 신용에 상당한 영향을 주고 있는 점을 고려할 때 불실기재의 대상이 되고, 소유권의 귀속에 대하여는 실체적 법률관계에 부합하는지와 별개로 대표권에 대하여는 진실에 반하는 기재가 있으므로 불실의 기재가 있다고 할 수 있음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 이 부분 무죄를 선고한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형량은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대하여
(1) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 풍양조씨 남평공파 종중의 종원인 자인바, 위 종중 소유의 충주시 (상세 지번생략) 소재 토지들이 도로건설 공사와 관련하여 건설교통부와 충주시로부터 수용되어 토지 보상금이 지급된다는 사실을 알게 되자 사실은 피고인은 위 종중의 적법한 대표자가 아니고 대표자 선출을 위한 아무런 절차도 거치지 아니하였으므로 위 토지들을 매도할 수 있는 권한이 전혀 없음에도 불구하고, 위 토지들이 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 대표자가 표시되지 아니한 채 종중 명의로만 소유권등기가 되어 있는 점을 이용하여 자신이 위 종중 대표자인 것처럼 허위의 종중 규약과 회의록을 작성한 후 이를 근거로 위 종중의 대표자로 등록하여 대표자로서 행세하며 소유권보존등기를 경료한 다음 이를 건설교통부 등에 매도하고 그 매매대금 명목의 보상금을 받아 사용하기로 마음먹고, 2001. 4. 26.경 충주시 교현2동 소재 청주지방법원 충주지원에서, 그곳 담당공무원 성명불상자로 하여금 위 토지들 중 (상세 지번생략) 소재 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)에 대하여 각 소유자를 ‘풍양조씨 남평공파 종중 대표자 피고인(주민등록번호 생략)’으로 소유권보존등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 이를 각 행사하였다는 것이다.
(2) 이에 대하여 원심은, 형법 제228조 제1항 에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하는데, 그 불실기재 여부는 전체적으로 판단하여야 하고, 부분적으로 허위가 있다 하더라도 전체적으로 진실하다고 할 수 있거나 그 허위가 공정증서의 권리의무에 관한 사항에 영향을 주는 것이라고 할 수 없는 경우에는 불실기재라고 할 수 없고, 부동산등기부의 경우 그 사항란에 등기권리자의 성명 등 등기할 권리에 관한 것을 기재하고, 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되어 있으나( 부동산등기법 제57조 제2항 ), 대표자 표시는 그 내용에 관계없이 그 등기의 효력에 영향을 주는 권리의무에 관한 사항이 아니므로, 가사 대표자 표시가 사실과 다르다 하더라도, 그 대표자 표시 하나만을 두고 그 등기 전체의 불실기재를 판단할 수는 없다할 것인데, 공정증서원본불실기재죄가 공정증서원본에 대한 공공의 신용을 보호하기 위한 것이고, 부동산등기부에 있어서 법인 아닌 사단 또는 재단이 등기권리자인 경우 그 대표자에 관한 내용은, 등기원인 등에 관한 기재와 그 성질을 달리하여, 사실상 등기권리자에 관한 내용의 정도로 공공의 신용에 영향을 줄 수 있는 부분이기는 하나, 이미 기재되어 있는 대표자가 수차례 변경되어 결과적으로 사실과 다르게 되거나(지금은 변경되었으나 한때 종중에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 종중을 등기권리자 또는 등기의무자로 하여야 하므로 종중대표자의 변경은 등기명의인표시변경 사유가 될 수 없었던 때도 있었다, 등기선례2-27) 대표자 표시가 처음부터 아예 없는 경우를 등기부상에서 어렵지 않게 찾아볼 수 있는 현실에 비추어 보면, 등기부상 대표자 표시에 대표권에 대한 추정력 등 어떠한 효력이 부여되어 있다고 볼 수 없고, 대표자 표시가 공공의 신용에 사실상 영향을 줄 수 있다는 점만으로는 형법이 보호하는 불실기재의 대상이 된다고 보기 어렵다고 볼 것인 바, 이 사건의 경우, 비록 대표자 표시가 사실과 다르기는 하나 이 사건 토지들에 대한 위 종중 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이므로(부적법한 종중 대표자의 신청에 의하여 이루어진 실체관계에 부합하는 등기의 효력에 관하여는 이미 대법원에서 판단된 바 있다, 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 ), 등기 경료 전후의 피고인의 행위들에 대하여 사문서위조, 자격모용에 의한 사문서작성죄 내지 사기죄 등으로 처벌할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 성립되지 않는다고 할 것이고, 결국 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동행사의 각 점은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하였다.
(3) 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그 사실관계에 터잡아 종중 소유의 부동산등기가 유효한 이상, 등기부상에 종중 대표자에 관한 부분은 권리의무에 관한 사항에 영향을 주는 것이 아니므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립할 수 없다는 판단은 모두 정당하고, 항소이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그밖에 검사가 항소이유로 주장하는 바와 같이 종중의 대표권은 소유권의 귀속여부와 별개로 공공의 신용에 영향을 끼치는 중요한 요소이므로 실체적 법률관계의 부합여부와는 별개로 대표권에 대하여 판단해야 한다는 사정 등은 위와 같은 원심의 판단을 좌우할 만한 것이라고 할 수 없다.
나. 양형부당 주장에 대하여
살피건대, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 범행 후 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려해 보면 원심의 형량은 적정하다고 인정되므로 검사의 양형부당 주장도 이유 없다.
3. 결론
그러므로 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.