[1] 정당행위의 성립요건

[2] 채권자가 채권관리를 위하여 근저당권이 설정된 회사의 공장건물에 무단침입하고 건물에 부착되어 있던 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[3] 법률의 착오에 관한 형법 제16조 의 규정 취지

피고인

피고인

변호사 황성필

대전지법 2004. 12. 23. 선고 2004노1353 판결

상고를 기각한다.

상고이유에 관하여 살펴본다.

1. 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 , 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 거시의 각 증거 등을 종합하여, 기업은행은 2002. 10. 2.경 안준열 경영의 대운산업 주식회사에 10억 원을 대출함에 있어, 그 대출금반환채무를 담보하기 위하여 위 회사의 공장건물 및 대지, 기계설비 등에 관한 근저당권설정계약을 체결하였고, 위 근저당권설정계약서 제6조 제3항에는 "설정자가 행방을 감추거나 기타의 사유로 말미암아 근저당물건이 정상적으로 관리·유지되지 아니하고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 채권자는 근저당물건을 점유하여 관리할 수 있다."라고 기재되어 있는 사실, 위 회사는 2003. 1.경부터 2003. 3.초 이 사건 발생시까지 대출금의 이자지급을 연체하였고, 2003. 1. 말경에는 공장의 직원들이 대부분 퇴사하여 정상적인 가동이 이루어지지 않았으며, 안준열은 위 은행의 이자지급 독촉에 대하여 적극적인 대응을 하지 않았던 사실, 그런데 피고인이 새로운 자물쇠로 교체하기 전까지 위 공장은 기존에 설치되어 있던 자물쇠를 비롯한 시정장치 등에 의하여 어느 정도 외부인의 접근이 차단되어 있었고, 안준열 또는 그의 아들인 안세종에 의하여 간헐적으로나마 공장관리와 일부 작업이 이루어지고 있었던 사실, 피고인은 안준열의 휴대폰 번호를 알고 있었음에도 위 공장을 방문하기 전에 안준열에게 단 한차례 전화를 걸어보고 통화가 되지 않자 위 공장에 무단으로 들어가 자물쇠를 교체해버린 사실, 피고인은 위와 같은 조치를 취한 뒤 그날 바로 휴대폰으로 안준열과 통화를 하여 안준열로부터 피고인이 분실되었다고 판단한 기계는 안준열이 별도로 운영하는 부천공장으로 옮겨 가동 중에 있고, 2003. 3. 31.까지 연체이자를 정리하고 정상화할 예정이라는 말을 들은 후, 약속일까지 미정리시 법적 절차에 착수할 것을 통지한 사실 등을 인정한 후, 위 대출금의 연체기간, 공장의 기존 관리상태, 재가동 가능성, 안준열과의 연락 가능성 및 용이성, 법적 절차를 통한 채권회수 가능성 등에 비추어, 위 회사의 공장건물에 무단침입하고 건물에 부착되어 있던 자물쇠를 손괴한 피고인의 행위는 형법이 보호하고 있는 타인의 권리에 대한 명백한 침해행위로서 위법한 행위에 해당하고, 기업은행이 근저당권설정계약에 의한 공장점유관리권을 취득하였으므로 관리행위로서 범죄가 성립하지 않는다거나 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조 가 정한 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

기록과 대조하여 검토하여 보니, 앞서 본 정당행위의 성립요건에 비추어 원심이 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 특히 위 근저당권설정계약서 제6조 제3항의 채권자가 근저당물건을 점유, 관리할 수 있다는 규정의 의미가 정당한 법집행에 의하지 아니한 무단점유, 관리까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없어 피고인의 침입 및 손괴행위는 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니할 뿐만 아니라 법익균형성 및 보충성의 요건도 결여되어 있으므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 형법 제16조 에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 , 2004. 11. 26. 선고 2004도6601 판결 등 참조).

원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 채권관리를 위하여 판시 각 행위를 할 수 있다고 판단하였다 하더라도, 이는 피고인이 자신의 행위의 동기나 목적이 정당하므로 그 수단이나 방법까지 정당한 것으로 해석하였다고 보여질 뿐 그 판단에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 법률의 착오로 벌하지 아니하는 경우에 해당하지 아니하고, 따라서 원심에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

3. 그 외에 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.