온천법시행령 제5조 제6항 은 위헌심판제청신청사건에서 온천의 우선이용권자가 온천개발계획을 수립하여 시·도지사에게 승인을 신청하고 시장·군수 또는 구청장이 온천개발계획을 직접 수립할 의사가 없음이 확인된 경우에는 시·도지사는 시장·군수 또는 구청장에게 당해 온천원보호지구의 온천개발계획과 관련된 의견을 조회하여서는 아니된다고 규정하고 있는 온천법시행령 제5조 제6항 (이하 '시행령'이라 한다)이 위헌이라는 주장을 하였을 뿐이다.

구 온천법시행령 제5조 제6항 의 규정이 온천개발계획불승인처분과 직접 관련이 없을 뿐만 아니라 위 시행령 규정이 무효로 된다고 하여 불승인처분이 적법한 것으로 되는 것도 아니라는 이유로 위 시행령 규정의 무효 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다고 한 사례

[1] 구 온천법(2002. 12. 30. 법률 제6842호로 개정되기 전의 것) 제7조 , 구 온천법시행령(2003. 12. 24. 대통령령 제18167호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6항

울진성류온천개발 주식회사 (소송대리인 변호사 안문태)

경상북도지사 (소송대리인 변호사 배현탁)

울진군수 (소송대리인 변호사 권용일)

대구고법 2004. 5. 21. 선고 2002누2803 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 사실오인 및 재량권 남용·일탈 여부의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 의하면 피고가 들고 있는 이 사건 불승인사유는 이 사건 온천개발계획의 내용 중 어느 사항이 어떠한 이유로 주변 환경을 훼손할 우려가 있는지, 또는 어느 사항이 실현가능성이 희박하여 소기의 환경오염방지효과를 거둘 수 없게 되는지 등에 관한 구체적인 자료나 근거를 제시하지 않은 채 막연한 추측 또는 일반적으로 예상되는 문제점을 나열하였거나, 온천지구지정 또는 국토이용계획변경의 결정 당시 충분한 검토를 거쳐 이 사건 온천개발계획에 포함된 주변환경정비계획에 적절히 반영되어 있는 문제점을 다시 거론한 것에 불과한바, 온천원보호지구의 지정이 적법하게 해제되지 아니한 이 사건에서 온천개발계획 승인의 거부사유로 온천개발 규모 축소, 개발방법, 오염방지대책과 방안의 보완 등을 내용으로 하는 온천개발계획의 변경 및 재신청을 통하여 원고가 온천개발계획 승인을 받을 수 있는 가능성이 열려 있는 구체적인 사항을 내세우지 아니하고, 온천개발 자체를 사실상 봉쇄하는 결과가 되는 사유를 내세워서 한 피고의 이 사건 불승인 처분은 재량권의 한계를 일탈한 처분으로서 위법하다고 판단하였다.

관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 온천법시행령 제5조 제6항 의 위헌 여부의 점에 대하여

기록상 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 위헌심판제청신청사건에서 온천의 우선이용권자가 온천개발계획을 수립하여 시·도지사에게 승인을 신청하고 시장·군수 또는 구청장이 온천개발계획을 직접 수립할 의사가 없음이 확인된 경우에는 시·도지사는 시장·군수 또는 구청장에게 당해 온천원보호지구의 온천개발계획과 관련된 의견을 조회하여서는 아니된다고 규정하고 있는 온천법시행령 제5조 제6항 (이하 '이 사건 시행령 규정'이라 한다)이 위헌이라는 주장을 하였을 뿐 이 사건에서는 그와 같은 주장을 한 바가 없으므로, 원심이 이 부분을 판단하지 아니한 것이 판단유탈이라고 할 수 없다.

한편, 피고가 원심 판시 ⑨의 사유 중 당해 기초자치단체장인 참가인의 왕피천 보호를 위한 강력한 의지를 이 사건 불승인처분사유의 하나로 든 데 대하여, 원심은 참가인이 성류온천의 개발계획을 직접 수립할 의사가 없음이 명백하고 그 경우 피고는 이 사건 시행령 규정에 따라 참가인에게 온천개발계획과 관련된 의견을 조회하여서는 아니됨에도 이를 무시하고 참가인에게 의견을 조회하여 참가인이 반대하자 이를 처분사유의 하나로 든 것은 이 사건 시행령 규정의 취지에 반하므로, 이는 이 사건 불승인처분의 정당한 사유가 될 수 없다고 판시함으로써 위 시행령 규정이 합헌임을 전제로 판단하고 있고, 피고는 이 점이 부당하다는 취지로 다투고 있으나, 이 사건 시행령 규정은 이 사건 불승인처분과 직접 관련이 없을 뿐만 아니라 위 시행령 규정이 무효로 된다고 하여 이 사건 불승인처분이 적법한 것으로 되는 것도 아니므로 이 사건 결과에는 전혀 영향이 없다 할 것이니 위 시행령 규정의 무효 여부는 이 사건 재판의 전제가 되지도 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철