[1] 검찰주사 등이 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사 등의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

[2] 제1심에서 변경된 공소사실을 항소심에서 다시 최초 공소제기 당시의 공소사실로 변경한 경우, 항소심 법원이 취하여야 할 조치

[1] 외관상 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서가 검찰주사와 검찰주사보가 담당 검사가 임석하지 아니한 상태에서 피의자였던 피고인을 번갈아가며 신문한 끝에 작성된 것으로, 담당 검사는 검찰주사 등이 피고인에 대한 조사를 끝마치고 자백하는 취지의 진술을 기재한 피의자신문조서를 작성하여 가져오자 이를 살펴본 후 비로소 피고인이 조사를 받고 있던 방으로 와서 피의자신문조서를 손에 든 채 그에게 "이것이 모두 사실이냐"는 취지로 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, 피의사실에 관하여 위 피고인을 직접·개별적으로 신문한 바 없는 경우, 위 피의자신문조서를 형사소송법 제312조 제1 항 소정의 '검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 볼 수 없으므로 그 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지 기준에 의하여 결정되어야 할 것이어서, 결국 위 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 공소장의 변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하나, 이는 어디까지나 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서만 허용되는 것이므로, 공소장에 기재된 공소사실을 그와 동일성이 인정되는 한도에서 변경한 경우에도 당초의 공소사실에 대한 공소의 일부 취소가 있는 것으로 보아 그 부분에 관한 공소기각의 결정을 할 것은 아니고, 나아가 위와 같이 변경된 공소사실이 최초 공소 제기 당시의 공소사실로 다시 변경된 경우에도 공소가 취소된 공소사실에 대하여 다시 공소가 제기된 것이 아닌 이상, 이에 대하여 공소기각의 판결을 선고할 수도 없다.

[1] 형사소송법 제312조 제1항 , 제2항 [2] 형사소송법 제255조 제1항 , 제298조 제1항 , 제327조 제4호 , 제328조 제1항 제1호 , 제329조

[1] 대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결(공1990, 2250)

피고인 1 외 1인

피고인1 및 검사

변호사 김택수 외 3인

대전고법 2002. 7. 26. 선고 2001노779 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 검사의 상고에 대하여 본다.

원심은, 외관상 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인 2 에 대한 제1회 피의자신문조서는 청주지방검찰청 검찰주사 공소외 1 과 검찰주사보 공소외 2 가 이 사건을 담당한 검사 가 임석하지 아니한 상태에서 피의자였던 피고인 2 를 번갈아가며 신문한 끝에 작성한 것이고, 위 검사는 공소외 1 등이 피고인 2 에 대한 조사를 끝마치고 자백하는 취지의 진술을 기재한 피의자신문조서를 작성하여 가져오자 이를 살펴본 후 비로소 위 피고인이 조사를 받고 있던 방으로 와서 위 피의자신문조서를 손에 든 채 그에게 "이것이 모두 사실이냐"는 취지로 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, 피의사실에 관하여 위 피고인을 직접·개별적으로 신문한 것이 아니므로, 위 피의자신문조서를 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 볼 수 없고, 피고인 2 가 작성한 자술서 역시 공소외 1 등이 위와 같이 피고인 2 를 피의자로서 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조 에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 작성하여 제출케 한 서류이므로 그 증거능력 유무 역시 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지 기준에 의하여 결정되어야 할 것이어서, 결국 위 피의자신문조서 및 자술서는 피고인 2 가 각 그 내용을 부인하는 이상 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단하고, 나머지 증거만으로는 합리적 의심을 넘어서는 유죄의 입증이 이루어진 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1 이 피고인 2 로부터 뇌물을 수수하였다는 점 및 피고인 2 가 피고인 1 에게 뇌물을 공여하였다는 점에 대하여 각 무죄를 선고하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 법률판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고인 1 의 상고에 대하여 본다.

가. 공소장의 변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하나, 이는 어디까지나 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서만 허용되는 것이므로, 공소장에 기재된 공소사실을 그와 동일성이 인정되는 한도에서 변경한 경우에도 당초의 공소사실에 대한 공소의 일부 취소가 있는 것으로 보아 그 부분에 관한 공소기각의 결정을 할 것은 아니고, 나아가 위와 같이 변경된 공소사실이 최초 공소 제기 당시의 공소사실로 다시 변경된 경우에도 공소가 취소된 공소사실에 대하여 다시 공소가 제기된 것이 아닌 이상, 이에 대하여 공소기각의 판결을 선고할 수도 없는 것이다.

기록에 의하면 이 사건 제1심 제11회 공판기일에 공소사실 중 피고인 1 이 1996. 4.경 청주시 봉명동 소재 교육감 관사에서 (학교명 생략) 교장이던 공소외 3 이 제공한 2백만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 부분의 청탁 내용이, 원래의 ' 초등학교의 교사들이 학부모들로부터 화분 등 물품을 제공받은 것과 관련된 청주시 교육청의 특별감사를 무마하여 달라는 것'으로부터 '위 초등학교의 급식시설을 위하여 학부모들에게 찬조금을 요청하는 가정통신문을 보낸 것과 관련된 청주시 교육청의 특별감사를 무마하여 달라는 것'으로 변경된 사실을 알 수 있는바, 원심이 제5회 공판기일에 위 청탁의 내용을 공소제기 당시의 것으로 도로 변경하는 내용으로 검사가 신청한 공소장 변경을 허가하여 이 부분 공소사실에 관한 유·무죄의 실체 판단을 한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장 변경이나 형식적 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 피고인 1 이 공소외 3 , 공소외 4 , 공소외 5 , 공소외 6 으로부터 각각 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 인정하고 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물수수의 각 죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 피고인이 상고이유로 주장하는 것처럼 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄 성립의 전제가 되는 직무의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.