근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 그 이전이 무효임을 이유로 근저당권 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다.

부동산등기법 제156조의2 , 민법 제357조

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결(공2000상, 1188)

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 백현기 외 4인)

기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직 외 1인)

서울고법 2002. 12. 18. 선고 2002나26155 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사실인정의 과정을 거쳐, 원고들의 전 소유자인 소외인이 채권자인 대구은행을 위하여 설정해 준 이 사건 각 근저당권은 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 포괄근저당권인 사실을 인정하고, 이 사건 각 근저당권의 피담보채무의 범위가 어음할인 대출채무에 한정됨을 전제로 그 어음할인 대출채무가 전부 소멸하였음을 내세워 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 근저당권설정계약의 해석 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 처분문서의 효력 등에 관한 법리오해나 판례 위반의 위법이 없다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없는 것이라 할 것이다 .

원심은, 대구은행으로부터 피고 앞으로의 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기 당시 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하였으므로 그 근저당권 이전의 효력이 없음을 내세워 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 주장에 대하여, 제3취득자인 원고들로서는 그와 같은 사유를 들어 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없는 것이라고 하여 배척하였는데, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 위 근저당권 이전 전에 확정되었다는 점에 관한 원심의 판단은, 부가적인 판단으로서 위의 판단이 정당한 이상 판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 그 당부에 대한 판단을 생략하기로 한다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.