[1] 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 하도급거래공정화에관한법률 제13조 등의 위반행위가 있었으나 그 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우, 같은 법 제25조 제1항 소정의 시정명령을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 하도급거래공정화에관한법률 제9조 제2항 의 '원사업자가 수급사업자로부터 목적물을 수령하고도 정당한 사유 없이 10일 이내에 수급사업자에게 서면으로 검사결과를 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다'는 규정의 취지

[1] 하도급거래공정화에관한법률 제25조 제1항 은, 공정거래위원회는 하도급대금의 지급 등에 관한 제13조 의 규정에 위반한 원사업자 등에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지 기타 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는바, (1) 시정명령은 제13조 위반의 행위가 있음을 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것이 아니라, 당해 위반행위로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용으로 하는 것이고, 이는 제25조의3 제1항 제3호 에 의하여 공정거래위원회가 시정명령과는 별도로 제13조 위반행위 자체에 대하여 과징금을 부과할 수 있도록 한 것과 대비된다고 할 수 있으며, (2) 제30조 제1항 제3호 에서 제13조 의 규정을 위반한 자에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하는 외에 제30조 제2항 제2호 에서 제13조 의 규정을 위반하였음을 이유로 한 시정명령에 따르지 아니한 자에 대하여 다시 형사처벌하도록 규정하고 있음에 비추어 보면, 공정거래위원회가 하도급거래공정화에관한법률 제25조 제1항 에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 제13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 아니되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다.

[2] 하도급거래공정화에관한법률 제9조는 제1항 에서, 수급사업자가 납품 또는 인도한 목적물에 대한 검사의 기준 및 방법은 원사업자와 수급사업자가 협의하여 정하되 이는 객관적이고 공정·타당하여야 한다고 규정하고, 제2항 에서, 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날(제조위탁의 경우에는 기성부분의 통지를 받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분의 통지를 받은 날을 말한다.)부터 10일 이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 이 기간 내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 하도급거래공정화에관한법률은 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 균형 있게 발전하도록 하는 것을 목적으로 하고 있는 점( 제1조 ), 검사의 기준과 방법은 당사자가 협의에 의하여 객관적이고 공정·타당하도록 정하는 것이 원칙인 점( 제9조 제1항 ), 민사상 대금채무의 발생과 소멸은 하도급거래공정화에관한법률의 영역이 아니라 민사법의 영역에 속하는 점 등을 종합하면, 제9조 제2항 에서 원사업자가 수급사업자로부터 목적물을 수령하고도 정당한 사유 없이 10일 이내에 수급사업자에게 서면으로 검사결과를 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정한 취지는 검사에 합격한 것으로 봄으로써 하도급거래공정화에관한법률이 적용되는 범위 안에서는 그로 인한 대금채무도 발생한 것으로 본다는 의미라고 풀이함이 상당하므로, 이러한 경우에 원사업자가 수급사업자에게 그 대금을 하도급거래공정화에관한법률이 정한 바에 따라 지급하지 아니하였다면, 달리 그 대금채무가 발생하지 아니하였음이 밝혀지지 않는 한 공정거래위원회는 제25조 제1항 에서 정하고 있는 시정명령과 제25조의3 제1항 제3호 에서 정하고 있는 과징금 부과 등의 조치를 할 수 있다고 보아야 한다.

[1] 하도급거래공정화에관한법률 제13조 , 제25조 제1항 , 제25조의3 제1항 제3호 , 제30조 제1항 제3호 , 제2항 제2호 [2] 하도급거래공정화에관한법률 제1조 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제25조 제1항 , 제25조의3 제1항 제3호

청광종합건설(청광종합건설) 주식회사

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최봉기)

서울고법 2001. 3. 20. 선고 99누10881 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심의 사실인정과 판단

가. 이 사건 시정명령의 경위

(1) 원고는 주식회사 용마공원이 발주한 서울 중랑구 망우동 소재 스포츠센터 신축공사를 수급한 주식회사 석탑건설로부터 그 공사를 하도급받은 후, 1997. 11. 13. 그 중 조적공사 부분(이하 '이 사건 공사'라 한다)을 한성공영건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에 공사대금 9,570만 원(부가가치세 포함)에 재하도급하면서 매월 1회 기성고에 따라 공사대금을 지급하기로 약정하였는데, 이 사건 공사는 1998. 7. 22. 중단되었다.

(2) 원고는 1998. 6. 29. 소외 회사에 같은 해 5. 30.까지의 이 사건 공사 기성금으로 액면금 6,765,000원, 만기 같은 해 11. 5.로 된 어음을 교부하였다.

(3) 소외 회사는 같은 해 6. 30. 원고에게 그 때까지의 기성금 3,500만 원(부가가치세 350만 원 별도)을 청구하면서 청구용 세금계산서(갑 제3호증)를 발급하고, 이에 원고는 같은 해 8. 18. 소외 회사에 현금 350만 원(그 부가가치세이다.) 및 액면 500만 원, 만기 같은 해 11. 26.로 된 어음을 교부하였다.

(4) 원고는 같은 해 10. 15. 소외 회사에 공사기성금의 일부로 현금 200만 원을 지급하였다.

(5) 원고가 (2), (3), (4)항의 공사대금을 지급하면서 지연이자 또는 어음할인료를 지급하지는 아니하였다.

(6) 피고는, 원고가 소외 회사에 ① 하도급 공사잔대금 2,800만 원{세금계산서상의 3,500만 원(부가가치세를 제외한 부분)－500만 원－200만 원}을 공사목적물 인수일로부터 60일 이내에 지급하지 아니하였고, ② 1998. 10. 15. 지급한 200만 원은 인수일로부터 60일을 초과하여 지급하면서 그 초과기간 동안의 지연이자를 지급하지 아니하였으며, ③ 원고가 소외 회사에 교부한 어음들은 목적물 인수일로부터 그 만기가 60일을 초과하는데도 어음할인료를 지급하지 아니하였다는 이유로, 1999. 4. 6. 하도급거래공정화에관한법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제13조 제1항 , 제6항 , 제7항 , 제25조 제1항 의 규정을 적용하여 원심판결 별지 기재와 같이 금전지급을 명하는 내용의 이 사건 시정명령을 하였다.

나. 이 사건 시정명령의 적법 여부에 관한 판단의 전제사실

(1) 소외 회사의 이사인 소외 1은 이 사건 공사 일체를 포괄적으로 위임받아 공사를 시행하여 왔는데, 1998. 6. 말경 원고 회사는 소외 1에게 이 사건 공사를 같은 해 7. 말까지 마쳐 줄 것을 요청하자, 소외 1은 공사를 빨리 마치는 조건으로, 원고 회사의 담당 직원인 소외 2와 소외 3의 양해 아래 같은 해 7. 말까지의 기성고를 3,500만 원으로 예측하여 이 금액을 같은 해 6.의 기성고로 청구하는 세금계산서를 작성하여 원고 회사에 제출하였다.

소외 2와 소외 3은 소외 1이 발행한 3,500만 원의 세금계산서를 그대로 수취하면서 그 대신 같은 해 7. 3. 소외 1로부터 '본인은 조적공사를 1998. 7. 말까지 공사를 완료할 것을 약속하고 공사가 미완료시 시공량에 준하는 금액만을 수용할 것을 약속합니다. 6월 기성청구금액 3,500만 원을 공사가 완료시 결제하기로 함'이라는 내용으로 된 각서(갑 제7호증)를 교부받았다.

(2) 그런데 소외 1은 1998. 7. 1.부터는 공사를 시행하지 아니하다가 같은 달 22. 공사를 중단하였는데, 원고의 대표이사가 현장을 확인한 결과 위와 같이 실제 기성고보다 세금계산서가 과다하게 발행된 것을 알아내고 그 책임을 물어 같은 달 23. 소외 2와 소외 3을 권고사직시킨 다음, 앞서 본 바와 같이 같은 해 8. 18. 일단 공사대금으로 850만 원(그 중 350만 원은 세금계산서에 따른 부가가치세이다.)을 지급하고 나머지 공사대금의 지급을 거절하면서 소외 1과 사이에 기성고 금액을 조정하던 끝에 같은 해 9. 21. 소외 1과 사이에 원고가 소외 회사에 추가로 지급하여야 할 공사대금을 부가가치세 포함 1,650만 원으로 정산하고, 같은 해 10. 15. 그 중 200만 원을 지급하였다.

(3) 소외 회사는 원고가 세금계산서상의 공사대금을 지급하지 아니한다는 이유로 피고 위원회에 신고하였고, 이에 피고가 1999. 4. 6. 이 사건 시정명령을 하였으나, 원고는 1999. 8. 18. 소외 1과의 정산에 따른 잔금 1,450만 원과 그 이자만을 공탁하였다.

다. 원심의 판단

(1) 원고와 소외 회사는 1998. 9. 21. 현재 원고가 소외 회사에 추가로 지급하여야 할 공사대금을 1,650만 원으로 정산·확정지었다고 보아야 할 것이고, 원고가 소외 회사에 부가가치세 상당액을 현금으로 지급하였다는 사정만으로 원고와 소외 회사가 세금계산서 금액대로 기성고를 합의한 것으로 단정하기는 어렵다.

그렇다면 피고가 이 사건 시정명령을 할 당시인 1999. 4. 6. 원고가 소외 회사에 지급하여야 할 공사잔대금은 1,450만 원(정산금 1,650만 원－1998. 10. 15. 변제금 200만 원)이고, 피고가 원고에 대하여 지급을 명한 원심판결 별지 제1항 기재 하도급대금 중 1,450만 원 및 이에 대하여 1998. 8. 30.부터 실제로 지급하는 날까지의 기간에 대한 지연이자 25%를 초과하여 지급을 명한 부분은 원고에게 그 대금지급 의무가 없어 위법하므로, 이는 취소되어야 한다.

한편, 원고가 1999. 8. 18.자로 한 공탁은 이 사건 시정명령 이후에 한 것이므로, 이 사건 시정명령의 당부 판단에 영향을 미칠 수 없다.

(2) 이 사건 시정명령 중 원고가 소외 회사에 공사대금의 결제를 지연하거나 어음할인료를 지급하지 아니한 부분(시정명령 제2, 3항)은, 그 금원이 모두 원고가 주장하는 기성금 범위 안의 금액이고, 인수일로부터 60일을 초과하여 지급하거나 초과기간에 대한 어음할인료를 지급하지 아니한 것으로서, 그 지급을 지연하거나 어음할인료를 지급하지 아니할 정당한 사유에 대한 주장·입증이 없으므로, 이 부분 시정명령은 정당하다.

2. 하도급법의 법리

가. 하도급법 제25조 제1항 은, 공정거래위원회는 하도급대금의 지급 등에 관한 제13조 의 규정에 위반한 원사업자 등에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지 기타 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는바, (1) 시정명령은 제13조 위반의 행위가 있음을 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것이 아니라, 당해 위반행위로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용으로 하는 것이고, 이는 제25조의3 제1항 제3호 에 의하여 공정거래위원회가 시정명령과는 별도로 제13조 위반행위 자체에 대하여 과징금을 부과할 수 있도록 한 것과 대비된다고 할 수 있으며, (2) 제30조 제1항 제3호 에서 제13조 의 규정을 위반한 자에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하는 외에 제30조 제2항 제2호 에서 제13조 의 규정을 위반하였음을 이유로 한 시정명령에 따르지 아니한 자에 대하여 다시 형사처벌하도록 규정하고 있음에 비추어 보면, 공정거래위원회가 하도급법 제25조 제1항 에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 제13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 아니되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 할 것이다.

한편 상고이유에서 들고 있는 이 법원 1995. 6. 16. 선고 94누10320 판결 및 1999. 3. 26. 선고 98두19773 판결 등은 모두 시정명령 당시까지 하도급 등으로 인한 대금이나 어음할인료 채무 등이 유효하게 존속하고 있는 사안에서 그 지급지연 등을 이유로 한 시정명령을 적법하다고 판시한 것으로서, 그 판시가 이러한 법리에 반한다고 볼 수 없다.

나. 하도급법 제9조는 제1항 에서, 수급사업자가 납품 또는 인도한 목적물에 대한 검사의 기준 및 방법은 원사업자와 수급사업자가 협의하여 정하되 이는 객관적이고 공정·타당하여야 한다고 규정하고, 제2항 에서, 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날(제조위탁의 경우에는 기성부분의 통지를 받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분의 통지를 받은 날을 말한다.)부터 10일 이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 이 기간 내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 하도급법은 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 균형 있게 발전하도록 하는 것을 목적으로 하고 있는 점( 제1조 ), 검사의 기준과 방법은 당사자가 협의에 의하여 객관적이고 공정·타당하도록 정하는 것이 원칙인 점( 제9조 제1항 ), 민사상 대금채무의 발생과 소멸은 하도급법의 영역이 아니라 민사법의 영역에 속하는 점 등을 종합하면, 제9조 제2항 에서 원사업자가 수급사업자로부터 목적물을 수령하고도 정당한 사유 없이 10일 이내에 수급사업자에게 서면으로 검사결과를 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정한 취지는 검사에 합격한 것으로 봄으로써 하도급법이 적용되는 범위 안에서는 그로 인한 대금채무도 발생한 것으로 본다는 의미라고 풀이함이 상당하므로, 이러한 경우에 원사업자가 수급사업자에게 그 대금을 하도급법이 정한 바에 따라 지급하지 아니하였다면, 달리 그 대금채무가 발생하지 아니하였음이 밝혀지지 않는 한 공정거래위원회는 제25조 제1항 에서 정하고 있는 시정명령과 제25조의3 제1항 제3호 에서 정하고 있는 과징금 부과 등의 조치를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

3. 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고와 소외 1 사이에 이루어진 1998. 9. 21.자 공사대금 정산합의는 그 판시와 같은 경위로 쌍방이 공사중단 당시의 기성고를 확인하고 그에 따른 공사대금을 정산한 것으로서, 공사대금에 관한 이러한 정산합의가 있은 이상 합의된 금액을 넘는 공사대금 채무는 처음부터 발생하지 아니한 것으로 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 정산합의 전인 같은 해 8. 18. 원고가 소외 회사가 발행한 3,500만 원의 세금계산서상 부가가치세 명목으로 350만 원을 지급한 사실만으로 그 세금계산서의 금액대로 기성고를 합의한 것으로 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인이나 하도급법에 관한 법리오해의 위법이 없다.

이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 제2점에 대하여

그 주장과 같은 하도급의 해석을 받아들일 수 없음은 이미 설시한 바와 같으므로, 이를 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.