[1] 당사자능력 유무의 판단을 위해 법원이 취해야 할 조치 및 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 법원이 취하여야 할 조치

[3] 종중의 공동선조를 변경하는 주장이 당사자 변경에 해당하는지 여부(적극)

[4] 고유의 의미의 종중의 의의

[1] 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과로 되어 허용될 수 없다.

[2] 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하여 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없는 것이어서, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다.

[3] 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다.

[4] 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다.

[1] 민사소송법 제48조 [2] 민법 제31조 , 민사소송법 제48조 [3] 민법 제31조 , 민사소송법 제48조 [4] 민법 제31조 , 민사소송법 제48조

[1][3] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결(공1999상, 864)

○○○○ △△△파 □□□회 (소송대리인 변호사 이현)

피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 오성계)

대전지법 200 1. 12. 14. 선고 2000나6061 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 원심판결의 요지

원심은, 원고 단체는 ○○○○ △△△의 후손들 중 △△△의 12세손 소외 1(소외 1), 13세손 소외 2(소외 2), 14세손 소외 3(소외 3), 15세손 소외 4(소외 4)를 공통 조상으로 하여(위 소외 1로부터 소외 4까지는 독자로 이어져 왔다), 소외 4의 아들들인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 자손들로 구성된 종중으로서, 충남 청양군 정산면 내초리와 같은 군 대치면 광금리 등지에서 집성촌을 이루고 살던 위 소외 4의 후손들이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 봉제사와 분묘관리 및 후손 상호간의 유대 및 친목 등을 목적으로 매년 추석 무렵에 시향을 지내고 그 시향에 참석한 후손들의 결의로 제반 종사를 처리하여 오면서 자연발생적으로 형성된 종족집단인 사실, 그런데 원고 종중은 그 종중 모임이 제대로 이루어지지 않다가 1988. 5. 14.경 위 종중원들 중 호경 호(호)자 돌림을 쓰는 성인 기혼 남자들을 중심으로 "호경회"가 조직되어 종중일을 주도적으로 처리하기 시작하였으며, 그러던 중 1997. 11. 10. 종원인 소외 9의 집에서 창립총회를 열어 회장단 선임과 규약제정 등 구체적인 조직행위를 하고, 종중의 명칭을 당시의 돌림자인 '환', '재', '호'를 따서 "○○○○△△△파□□□회"로 하여 1997. 11. 20. 종중등록까지 마친 사실, 충남 청양군 (주소 1 생략) 전 3,557㎡(이하 '이 사건 제1부동산'이라고 한다)는 원고 종중의 종원들이 대를 이어 충남 청양군 장평면 적곡리 및 청양군 정산면 내초리 일대에 거주하면서 선대로부터 물려받은 위토답으로서, 1910년대에 △△△의 17세손인 소외 10에게 명의를 신탁하여 사정받은 토지인데, 계속 미등기 상태로 있다가, 1981년경 원고 종중이 당시 시행 중이던 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 등기를 경료하기로 하면서 그 소유 명의를 망 소외 11, 소외 12와 소외 13의 3인에게 신탁하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 1993. 12. 23.경 소외 11의 아들인 피고 1이 이 사건 제1부동산의 명의인인 소외 11, 소외 13, 소외 12로부터 위 부동산을 매수한 일이 없음에도 1983. 9. 3.자로 위 공유자들로부터 이 사건 제1부동산을 매수하였다는 허위보증서를 작성, 당시 시행되던 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 피고 1 명의로의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그리고 충남 청양군 (주소 2 생략) 임야 813㎡(이하 '이 사건 제2부동산'이라고 한다)는 원래 충남 청양군 정산면 내초리 새마을회가 소유하던 충남 청양군 (주소 3 생략) 임야 403,908㎡에 포함되어 있던 토지인데, 위 토지 위에 원고 종중의 공동선조인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 묘와 소외 13의 증조모 및 조부모(소외 14)의 묘, 소외 15의 조부모(소외 16)의 묘 등 묘소 6기가 설치되어 있어 1990. 4. 10.경 위 새마을회가 위 임야를 매도하면서 위 부동산에 흩어져 있는 묘소를 이장할 수 있도록 일부를 분할하여 원고 종중에게 증여한 것인데, 원고 종중은 당시 새마을회로부터 증여받은 이 사건 제2부동산을 호경회에서 마련하여 보관하고 있던 회비를 등기비용 등으로 지출하여 종중의 종손에 해당하는 망 소외 11에게 명의신탁하여 소외 11 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 친목단체에 불과하여 종중으로서의 실체가 없으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지의 피고들의 본안전 항변에 대하여 원고 종중은 ○○○○ △△△의 12세손 소외 1, 13세손 소외 2, 14세손 소외 3, 15세손 소외 4의 후손들에 의하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 사실이 인정되므로, 비록 원고 종중의 활동이 제대로 되지 않아 1997. 11. 10. 일부의 종원들이 창립총회를 열어 종회 규약을 마련하고, 종중의 명칭을 "○○○○ △△△파 □□□회"로 하였으며, 2000. 1. 14.에야 비로소 전체 종원 총회에서 위 창립총회의 결의가 추인되었다고 하더라도 그 실체는 공동선조를 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4로 한 후손들의 종족집단으로서 원고 종중은 그 명칭 여하에 불구하고 그 실체의 동일성을 유지하고 있다고 보아야 한다는 이유로 본안전 항변을 배척하고, 본안에 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제1부동산에 관한 원고와 망 소외 11 및 망 소외 12 사이의 명의신탁관계 및 이 사건 제2부동산에 관한 원고와 망 소외 11 사이의 명의신탁관계는 모두 이 사건 소장부본의 송달로써 해지되었다고 할 것이므로, 피고들은 각 소장부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 한편, 이 사건 제1부동산에 관하여 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의해 피고 1 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 허위보증서에 터잡아 이루어진 것으로서 무효라고 할 것이므로, 위 피고는 나머지 피고들을 대위하여 구하는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였다.

2. 대법원의 판단

가. 우선 원고는 시종일관하여 원고 단체의 성격을 고유의 의미의 종중이라고 주장하면서도 공동선조를 변경한 바 있으므로 이 점에 관하여 먼저 살핀다.

원래 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과로 되어 허용될 수 없다 할 것이므로(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하여 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없는 것이어서, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다 할 것이며(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결), 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.

그런데 기록에 의하여, 원고의 이 사건에서의 주장을 살펴보면, 원고는 소장에서는, "원고는 ○○○○ △△△파 □□□의 후손들이 결성한 종중이다."고만 주장하였으나, 그 후 1999. 4. 16.자 준비서면에서, "원고는 ○○○○ △△△파 25대손(△△△의 17세손임)인 '소외 10'의 직계자손들인 26대(△△△의 18세손임) '환'자 돌림, 27대(△△△의 19세손임) '재'자 돌림, 28대(△△△의 20세손임) '호'자 돌림 종원들이 위 소외 10의 제사를 모시고 재산을 관리하며 종원간 친목을 도모할 목적으로 1997. 11.경 창립총회를 열고 결성한 종중이고, 소외 11은 소외 10의 직계 후손이 아니라 소외 10의 형인 소외 17의 아들인 소외 18의 양자로 입적되어 직계자손에서 제외되었으므로 종원 자격이 없다."고 주장하였다가, 1999. 11. 24.자 준비서면에 이르러, "원고 종중은 △△△의 12세손 소외 1, 13세손 소외 2, 14세손 소외 3, 15세손 소외 4를 직근 조상으로 삼는 자손들로 구성되어 있고, 돌림자를 환, 재, 호로 쓰는 자손들이라 하여 □□□회라 칭한다."고 주장하고, 소외 11도 종원으로 포함시켜 주장하였으며(위 주장에 반하는 일체의 주장은 대리인의 착오에 의한 것으로 철회한다고 하였다), 그 후 이러한 태도를 유지한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 원고가 위와 같이 원고 종중의 공동선조 및 그 구성원의 범위에 관하여 변경하여 주장하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 위와 같이 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다 할 것이고, 원고가 당초에 확정하여 주장하였던 '소외 10을 공동선조로 하는 종중'이 실재하는지 여부만을 직권으로 조사하여 원고의 당사자능력 구비 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 원고의 변경된 주장에 따른 종중이 실재함을 이유로 원고의 당사자능력을 쉽게 인정한 것은, 종중의 당사자능력에 관한 법리를 오해하였거나 당사자 변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.

나. 다음으로 이 사건에서 원고가 주장하는 단체의 성격에 관하여 살펴본다.

고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 원고 단체의 명칭이 일반적인 종중과 달리 "○○○○ △△△파 '□□□'회"라는 특이한 이름으로 되어 있고, '□□□'가 의미하는 바는 ○○○○ △△△의 18세손 '환'자 항렬, 19세손 '재'자 항렬, 20세손 '호'자 항렬을 의미하는 것임은 원고 주장 자체에서 명백하고, 원고가 제출한 원고 단체의 규약(갑 제4호증) 제4조에서도, "본 회의 회원은 ○○○○ △△△파 □□□ 인원과 자손으로 구성한다."고 되어 있는바, 고유의 의미의 종중이라면 그 명칭 자체에서 공동선조가 누구인지를 밝히는 것이 일반적인데도 원고 단체의 명칭에서는 공동선조가 누구인지 전혀 알 수 없는 점, '환', '재', '호'자 항렬의 ○○○○ △△△파 종원은 원고가 내세우는 '소외 1'의 후손들 이외에도 얼마든지 있으므로 공동선조의 명칭을 정확히 밝히지 아니한 채 이 사건과 같이 원고 단체의 명칭과 원고 단체의 회원의 자격을 규정하면 원고 단체를 위 '소외 1'를 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중으로 인정한다는 것은 어렵다는 점, 위 명칭이나 규약에 의하면, 원고 단체의 구성원은 ○○○○ △△△파 종원 중에서 '환', '재', '호'자 항렬의 ○○○○ △△△파 종원만을 원고 단체의 구성원으로 한정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 단체는 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체라고 볼 소지가 많다 할 것인데, 더 나아가 기록에 의하면, 원고 단체는 원래 ○○○○ △△△파 종원 중에서 충남 청양군 정산면 내초리에 본적을 가진 ○○○○로써 "호경 호(호)"자 항렬의 자들 및 그들 중 아직 미성년인 자들의 부(부)로써 "재"자 항렬인 자들만을 회원으로 하여 호경회라는 이름으로 1988. 5. 14. 설립된 단체였다가, 1997. 11. 10. 총회를 하여, 호경회 명칭을 □□□로 바꾸기로 합의하였고, 이 사건 소송 도중에 ○○○○ △△△의 12세손 '소외 1'의 후손들 중 피고들을 제외한 일부가 모여 위 1997. 11. 10.자 총회를 추인하는 결의를 한 사실이 인정되며, 원고 주장 자체에 의하더라도, 원고 단체는 종내에 호경회 등 명칭으로 활동하다가 2000. 1. 14. ○○○○ △△△파 □□□회로 명칭을 바꾸고 대표자 등을 선임하였다는 것인바(2000. 10. 26.자 항소이유서 참조), 이상의 각 점을 종합하여 보면, 원고 단체는 원래 ○○○○ △△△파 종원으로서 내초리에 본적을 가진 ○○○○ 중 호경 호자 돌림의 구성원이 주가 되어 친목을 위하여 만든 종중 유사의 단체에 불과한 호경회가 ○○○○ △△△파 □□□회로 이름만 바꾸어서 1997. 11. 10. 만든 것이라고 봄이 상당하다 할 것이며, 이 사건 소송을 제기한 원고 단체의 성격이 이러한 이상 비록 나중에 ○○○○ △△△파 종원들 중에서 공동선조를 '소외 1'로 한 후손들이 모여 원고 단체의 이 사건 소 제기를 추인하였다 할지라도 그로 인하여 이 사건 소를 제기한 원고 단체의 성격이 고유의 의미의 종중으로 변화할 수는 없다 할 것이다.

그리고 원고 단체의 실체를 이와 같이 파악하는 경우에는, 원고 단체는 위와 같이 1988. 5. 14.에야 설립되었으므로, 이러한 원고 단체가 1910년대에 소외 10에게 이 사건 제1부동산의 소유 명의를 신탁한다는 것은 있을 수 없는 일이라 할 것이고, 또 ○○○○ △△△파 선조들의 분묘 수호를 위하여 그 분묘가 소재하는 이 사건 제2부동산을 증여받을 수 있는 주체가 되어 이를 소외 11에게 명의신탁한다는 것도 통상 있을 수 없는 일이라고 할 것이므로, ○○○○ △△△파 종원들 중에서 공동선조를 '소외 1'로 한 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중이 이 사건 각 부동산의 소유자가 될 가능성이 있음은 별론으로 하고, 원고 단체가 이 사건 각 부동산을 소유하면서 그 소유명의만을 소외 10 및 소외 11에게 신탁하였다고 인정할 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 원고 단체를 고유의 의미의 종중으로 인정하고, 원고 단체가 이 사건 각 부동산을 소유하면서 그 소유명의만을 소외 10 및 소외 11에게 신탁하였다고 인정한 것은, 증거의 가치판단을 잘못하였거나 고유의 의미의 종중과 종중 유사의 단체의 구분에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.