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판시사항
[1] 검사 작성의 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여 묵비한 경우, 그 진술조서의 증거능력 유무(적극)
[2] 증인이 반대신문에 대하여 묵비함으로써 진술내용의 모순이나 불합리를 드러내는 것이 사실상 불가능한 경우, 그 증인의 진술증거의 증명력 유무(한정 소극)
[3] 검사 작성의 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여 묵비한 것이 피고인 또는 변호인의 책임있는 사유에 기인한 것이라고 인정할 수 없는 경우, 그 진술기재는 반대신문에 의한 증명력의 탄핵이 제대로 이루어지지 아니한 것이므로 그 신빙성을 선뜻 인정하기 어렵다고 한 사례
판결요지
[1] 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로, 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있는 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하거나 변호인 또는 피고인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다.
[2] 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는바, 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 하므로, 증인이 반대신문에 대하여 답변을 하지 아니함으로써 진술내용의 모순이나 불합리를 드러내는 것이 사실상 불가능하였다면, 그 사유가 피고인이나 변호인에게 책임있는 것이 아닌 한 그 진술증거는 법관의 올바른 심증형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이러한 증거를 채용하여 공소사실을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다.
[3] 검사 작성의 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여 묵비한 것이 피고인 또는 변호인의 책임있는 사유에 기인한 것이라고 인정할 수 없는 경우, 그 진술기재는 반대신문에 의한 증명력의 탄핵이 제대로 이루어지지 아니한 것이므로 그 신빙성을 선뜻 인정하기 어렵다고 한 사례.
참조조문
[1] 형사소송법 제312조 제1항 [2] 형사소송법 제161조의2 , 제308조 , 제310조의2 [3] 형사소송법 제161조의2 , 제308조 , 제310조의2 , 제312조 제1항
피고인
피고인
상고인
피고인
변호인
변호사 오수원
주문
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
이유
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 교도소행정계장, 조사계장을 역임하면서 수감중인 재소자들의 규율위반행위 등을 적발·조사하는 등의 업무를 담당하는 자인바, 1998. 7. 20. 교도소 이감자 대기실 통로에서 부산교도소로 이감 예정인 공소외 1로부터 현금 130만 원 및 번호불상의 10만 원권 자기앞수표 50장 중 130만 원은 부산교도소에 영치하여 주고, 400만 원은 모친인 공소외 2에게 전달해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 다음, 즉석에서 그 사례비 명목으로 위 수표 100만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 그 무렵 공소외 1을 상대로 위 금원을 소지하게 된 경위 등을 조사하여 징벌하거나 현금 등을 수거하지 않고 이를 묵인한 채 위 130만 원을 부산교도소에 영치하여 주어 부정한 행위를 하고, 위 400만 원을 공소외 1를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 임의사용하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 제1심 제1회 공판조서 및 검사 작성의 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재, 제1심 제3회 공판조서 중 공소외 1의 진술기재, 검사 작성의 공소외 1, 3, 4, 5, 6에 대한 각 진술조서의 각 기재, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 진술조서 중 공소외 2, 6의 각 일부 진술기재를 그 증거로 채용하고 있다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 증거능력
기록에 의하면 공소외 1은 검찰에서 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 진술하였다가 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 자신의 그러한 진술이 기재된 각 진술조서에 대하여 그 성립의 진정을 인정하면서도 당시 피고인에게 130만 원은 부산교도소에 영치하여 주고 400만 원은 공소외 2에게 전달해 달라고 부탁하면서 사례비 명목으로 100만 원을 준 사실이 있는가요라는 검사의 질문에 대하여 답변을 하지 아니하고, 이어 위 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여도 아무런 답변을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로, 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있는 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하거나 변호인 또는 피고인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다 할 것이다.
따라서 공소외 1이 제1심 공판기일에서 검사가 그에 대하여 작성한 각 진술조서에 대하여 위와 같이 그 성립의 진정을 인정한 이상 그 각 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 위 각 진술조서 중 공소외 1의 진술기재의 신빙성
형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는바, 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 하므로, 증인이 반대신문에 대하여 답변을 하지 아니함으로써 진술내용의 모순이나 불합리를 드러내는 것이 사실상 불가능하였다면, 그 사유가 피고인이나 변호인에게 책임있는 것이 아닌 한 그 진술증거는 법관의 올바른 심증형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이러한 증거를 채용하여 공소사실을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다 .
이 사건에 관하여 보건대, 기록상 공소외 1이 제1심에서 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니한 것이 피고인 또는 변호인에게 책임있는 사유에 기인한 것이라는 점을 인정할 자료를 찾아볼 수 없는 상황에서, 이 사건 공소사실에 대한 주된 증거라 할 수 있는 위 진술기재는 반대신문에 의한 증명력의 탄핵이 제대로 이루어지지 아니한 것으로서 그 신빙성을 선뜻 인정하기 어려울 뿐 아니라, 다음과 같은 점에서 그 진실성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
먼저, 피고인에게 건넸다는 수표 500만 원의 출처에 관하여 공소외 1이 한 전후 진술은 일관성이 없다. 이에 대하여 처음에는 '성명을 밝힐 수 없으나 교도소 직원들을 통하여 사회후배나 친구들, 사회형님들로부터 받은 돈이다'라거나(수사기록 8면) '1997년말경부터 이감 당시까지 부정한 방법으로 교도소 내에 반입한 1,500만 원 가량에서 쓰고 남은 돈으로 보내준 사람은 후배 공소외 7, 친구 공소외 8, 선배 공소외 9 등이다. 언제 얼마를 주었는지 구체적으로 특정하기 어려우나 위 세사람의 통장을 확인하면 금액을 알 수 있다.'(수사기록 12-13면)고 한 후, 다시 '같이 수감생활을 하다가 먼저 출소한 위 사람들에게 돈을 넣어 달라고 부탁하였더니 공소외 8과 공소외 9는 자신의 돈을, 공소외 7은 제가 알고 있는 사람들로부터 돈을 받아 교도관을 통하여 저에게 보내 준 것이다. 수표는 추적이 가능하여 부담스럽고 교도관도 전달을 꺼려할 것이므로 전부 현금으로 받았다. 그 현금을 공소외 5로부터 10만 원권 수표 16매, 성불상 상문으로부터 20매 등 여기저기서 수표로 바꿔 소지하고 있었다. 그들의 연락처는 곧바로 알 수 있으므로 필요하면 나중에 알려주겠다'(수사기록 24-25면)고 상세히 진술한 바 있다. 그런데 그는 나중에 '사실은 1998년 3월-4월경 공소외 5가 위 수표 16매를 수회에 걸쳐 용돈으로 쓰라고 주었고 나머지도 재소자들이 주어 가지고 있었다. 공소외 5가 돈을 준 이유는 그를 동생처럼 생각하고 어려운 일을 도와주거나 안되는 일을 해결하여 주어 고마움의 표시로 준 것이다.'(수사기록 84-85면)라고 교도소 내부에서 수표를 바로 취득한 것으로 변경하여 진술하고 있는바, 이는 처음 진술한 돈의 출처에 대하여 객관적으로 증명할 수 없었기 때문이었던 것으로 볼 수 있다.
그런데 공소외 5는 검찰 조사에서 약 4, 5일 전 공소외 1로부터 검찰에 출석하여 수표를 자신에게 준 적이 있다고 진술하여 달라는 부탁을 받았다고 하면서 위 수표의 출처에 대하여 '당시 교도소내 양제공장에 출력을 나가 재소자들의 의복을 만들면서 의복을 빼내어 재소자들에게 가져다 준 대가로 그들로부터 수표를 받았는데 누구로부터 얼마를 받았는지 구체적인 기억은 없으나 100여만 원의 수표를 받은 것 같다'고 막연하게 진술하였을 뿐(수사기록 147-148면)이어서 구체적인 취득경위나 액수를 확인할 수 없는바, 위 공소외 5의 진술이 사실이라 하더라도 이는 공소외 1이 이감 당시 소지하고 있던 금 130만 원에 대한 출처가 될 수 있음은 모르되, 위 돈 500만 원의 존재에 대한 증거로 보기는 어렵다 할 것이다.
한편, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(1999. 7. 6.자)의 기재에 의하면 원고의 모친 공소외 2는 ' 공소외 1이 부산교도소로 이감한 후 다른 사람을 통하여 돈을 보냈다는 연락을 받은 바도 없고, 공소외 1이 1999년 3월경 부산교도소에서 출감하여 수차례에 걸쳐 집에 들르고 같은 해 6월초 자신의 생일에도 들렀는데 공소외 1이 자신에게 돈을 받았는지에 관하여 일체 묻지도 않았다'는 것이고, 공소외 1의 형 공소외 6도 같은 취지의 진술을 하고 있다(수사기록 349-353면). 이와 같이 공소외 1이 이감 후 다른 사람을 통하여 또는 출소 직후 직접 공소외 2나 공소외 6에게 돈을 받았는지조차 확인한 일이 없다면 이는 그가 피고인에게 수표 500만 원을 주면서 그 중 400만 원을 자신의 모친에게 전달해 달라고 부탁하였다는 진술에 대하여 강력한 탄핵증거가 된다. 비록 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(1999. 7. 9.자)에서 공소외 6이 ' 공소외 1이 교도소 내에서 담배장사를 한 사실을 알고 있는데 교도소 내에서 돈을 가지고 있었다는 것 자체가 잘못된 것이어서 사실대로 진술하면 동생인 공소외 1에게 해가 될까봐 모르는 일이라고 발뺌하였으나 사실은 공소외 1이 출소한 날 누가 돈을 가지고 오지 않았느냐고 물어 그런 적이 없다고 하였더니 공소외 1의 안색이 갑자기 바뀌면서 돈 500만 원을 보냈다고 하였다. 당시 공소외 1이 먼저 모친에게 물어보았으나 그런 사실이 없다고 하자 제가 써버린 것이 아닌가 하는 의심을 가지고 저에게 물어본 것으로 안다.'고 공소외 1의 진술에 합치되도록 위 진술을 번복하고 있으나(수사기록 367-369면), 이는 그 전날인 같은 달 8월 검사가 공소외 1에 대하여 위 공소외 6과 공소외 2의 경찰에서의 진술내용을 알려주고 그가 피고인에게 돈을 주었다는 진술이 사실인지를 추궁하자 공소외 6과 공소외 1이 전화로 통화한 다음 수사진행방향에 맞추어 다시 진술한 것으로 보이므로 이를 그대로 믿기 어렵다 할 것이다. 그리고 공소외 1의 진술에 의하면 그는 부산교도소에 수감되어 있을 당시 위 공소외 2로부터 돈을 받았다는 연락이 없어 교도관에게 전화번호를 알려주고 확인까지 한 결과 돈이 전달되지 아니한 사실을 알았다는 것이고(수사기록 360-361면), 그는 부산교도소 내에서 이를 문제삼기 위하여 집필허가신청을 하고 결국에는 백길남 및 방윤석을 통하여 고발하여 2회나 검사 앞에서 진술하기까지 하였는바, 공소외 1의 위 진술이 사실이라면 공소외 2나 공소외 6으로서는 공소외 1이 출소하기 전에 교도관으로부터 그러한 돈을 받은 적이 있는지 확인하는 연락을 받았을 것인데도 이에 관한 진술이 없고 공소외 1로서도 이미 공소외 6의 진술과 같이 출소 직후 돈이 전달되지 아니하였음을 다시 확인하였다 하여 안색이 바뀔 정도로 놀랄 까닭이 없는 점에서도, 공소외 1의 진술 및 이에 부합하는 공소외 6의 검찰에서의 진술은 그대로 믿을 수 없다.
다음으로 당시 교도소 보안과장이던 공소외 10의 제1심에서의 증언에 의하면 1998. 7. 20. 07:00경 피고인으로부터 이감대상인 공소외 1이 현금 130만 원을 소지하고 있는 사실을 적발하였다는 보고를 받았고 이에 공소외 1로부터 자술서를 받으라고 하였는데 그가 거부한다고 하여 일단 이송시키고 현금은 부산교도소에 영치시킨 다음 출장조사를 하든지 부산교도소에 의뢰하여 조사하라고 지시하였다는 것이고(공판기록 86-87면), 기록에 의하면 피고인이 위 지시에 따라 당일 부산교도소에 공소외 1을 이송시키고 위 금 130만 원을 특별영치금으로 담당자에게 교부하였으나 규정상 영치금은 계좌입금하도록 되어 있어 같은 달 22일 부산교도소에서 교도소로 금 130만 원을 은행계좌를 통하여 반송하였고 이에 피고인 및 공소외 10은 같은 달 23일 교도소장에게 문제수로 지정된 공소외 1의 이송 직전 그로부터 부정물품인 현금 130만 원이 적발되었는바 위 현금은 부산교도소에 특별영치하고 부정물품소지에 대하여는 추후 출장조사하겠다고 보고한 후 부산교도소에 금 130만 원의 특별영치를 의뢰한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이와 같이 보안과장에게 공소외 1의 위 현금 소지사실을 보고하고 그의 지시에 따라 업무를 처리한 것을 공소외 1로부터 금 100만 원을 뇌물로 받은 자의 행위라고 보기도 어렵다.
이러한 사정들과 이 사건 기록상 알 수 있는 공소외 1의 전력, 이해관계 등을 고려하면, 공소외 1이 피고인에게 건넸다는 위 수표 500만 원의 구체적인 출처, 위 130만 원이 부산교도소에 영치되고 공소외 1이 현금소지를 이유로 징벌을 받지 아니한 것이 피고인에게 100만 원을 제공한 것과 대가관계에 있는지 그리고 공소외 1이 제1심 법정에서 변호인의 반대신문에 대하여 답변을 하지 못한 것이 피고인측의 회유나 압력에 의한 것인지를 나아가 밝혀보거나 다른 객관적인 자료에 의하여 신빙성이 보강되지 아니하는 한 공소외 1의 검찰에서의 진술을 그대로 믿기는 어렵다 할 것이다.
다. 원심이 든 다른 증거들에 대한 평가
제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재나 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재는 피고인이 이 사건 공소사실을 부인하면서 공소외 1이 소지하고 있던 현금 130만 원을 발견하고 보안과장의 지시에 따라 이를 처리하였다는 내용이고, 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재 역시 공소외 1의 이송업무를 수행한 교도관의 진술로서 대체로 피고인의 진술과 합치되므로, 모두 공소사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
그리고 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 진술기재는 공소외 1이 피고인에게 주었다는 돈 500만 원의 출처에 대하여 별다른 증거가치가 없고, 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재는 그대로 믿기 어려운 한편, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재는 오히려 피고인의 변소에 부합하는 증거임은 앞서 본 바와 같다. 한편, 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 기재 내용은 1998. 7. 20. 공소외 1과 함께 부산교도소로 이송된 재소자인 공소외 3이 이송가던 날 대기실에서 대기하다가 열려진 문틈으로 공소외 1이 피고인과 대화를 하면서 봉투 2-3개를 건네주는 것을 목격하였고, 이송 후 공소외 1로부터 피고인에게 가족에게 전달해 달라고 500만 원을 주었는데 중간에서 착복하였다는 말을 들었다는 것인데, 기록에 의하면 공소외 1은 당시 위 130만 원을 봉투 2개로 나누어 소지하고 있었으므로 공소외 3이 그 봉투 2개 외에 수표 500만 원이 든 봉투까지 건네지는 것을 목격하였다고 단정할 수 없고, 공소외 1의 진술을 믿기 어려운 이상 그로부터 이 사건 공소사실에 관하여 들었다는 전문진술 역시 믿기 어렵다.
라. 소결론
결국, 위 각 증거들로서는 피고인이 공소외 1로부터 수표 금 100만 원의 뇌물을 받고 그의 모친에게 전달해 달라고 한 수표 금 400만 원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것인데도, 원심은 위 증거들을 인용하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙에 위배하여 증거 없이 공소사실을 인정하였거나 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.