원고 (소송대리인 변호사 엄윤상)

피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석외 1인)

2009. 3. 17.

1. 피고와 망 소외 1( 주민등록번호 1 생략, 등록기준지 : 울산 울주군 범서읍 ○○리 이하지번 생략) 사이 및 피고와 망 소외 2( 주민등록번호 2 생략, 등록기준지 : 울산 울주군 범서읍 ○○리 이하지번 생략) 사이에는 각 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 소송비용은 각자 부담한다.

주문과 같다.

1. 인정사실

갑 1 내지 3호증, 을 1호증의 각 기재, 증인 소외 3, 5, 6의 각 일부 증언, 이 법원의 유전자감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 다음 사실들을 인정할 수 있다.

가. 망 소외 1과 망 소외 2는 1961. 10. 7. 혼인신고를 마치고 결혼생활을 하다가 둘 사이에서 원고를 출산하였다.

나. 망 소외 1은 1972년경부터 피고가 3살 될 무렵까지 소외 3과 동거하였는데, 망 소외 1은 소외 3이 낳은 피고를 자신의 아들인 줄 알고 자신의 집으로 데리고 와서 1979년경부터 1986년경까지 함께 생활하다가 1985. 10. 16. 망 소외 2의 양해 하에 자신과 망 소외 2 사이의 친생자로 출생신고를 하였다.

다. 그 후 소외 3은 망 소외 1의 집에서 피고를 데리고 나와 혼자 양육하면서 현재까지 피고와 함께 생활하였다.

라. 망 소외 1은 1995. 6. 30., 망 소외 2는 1997. 12. 30. 각 사망하였다.

바. 그런데 이 법원의 촉탁으로 시행된 유전자검사에서 망 소외 1의 친동생인 소외 6과 피고는 동일부계가 될 수 없다는 결과가 나왔다.

2. 판단

가. 친생자관계의 존부

위 인정사실에 의하면, 피고와 망 소외 1 사이 및 피고와 망 소외 2 사이에는 각 친생자관계가 존재하지 아니함이 분명하고, 원고는 그 확인을 구할 이익이 있다.

나. 피고의 부적법각하 주장에 대한 판단

(1) 제척기간 도과 주장

피고는, 이 사건 친생자부존재확인 소송은 망 소외 1과 망 소외 2가 모두 사망하였으므로 위 두 사람 모두 사망한 사실을 안날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 제기하여야 하나 두 사람이 사망한 사실을 안날로부터 1년을 도과하여 피고를 상대로 제기한 것이므로 부적법하다고 주장한다.

그러나 이 사건 친생자부존재확인 소송은 이해관계 있는 제3자인 원고가 사망한 망 소외 1 및 망 소외 2와 생존자인 피고 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인하기 위하여 제기한 것이므로, 생존자인 피고가 적법한 피고적격을 가진다고 할 것이고 검사는 이 사건 소송의 피고로 될 수 없어 제척기간의 제한을 받지 않는다고 할 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 87므7 판결 등 참조).

(2) 망 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이에 양친자관계가 성립하였다는 주장

피고는, 망 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이에 양친자관계를 창설하려는 의사로 출생신고가 이루어져 양친자관계가 성립되었고, 망 소외 1과 망 소외 2가 사망하여 파양의 여지도 없게 된 이상 원고에게는 피고와 망 소외 1 및 망 소외 2 사이에 각 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구할 이익이 없다고 주장한다.

당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고 양친자관계는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되며, 이와 같은 경우 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 가족관계등록부(구 호적)의 기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 된다면 입양의 취소나 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가족관계등록부의 기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 되는 친생자관계부존재 확인청구는 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞에서 본 바와 같이 망 소외 1이 망 소외 2의 양해 하에 피고를 자신의 친생자로 출생신고를 하고 피고를 일정기간 양육해온 사실은 인정되나 이는 피고가 망 소외 1의 친생자임을 전제로 한 것으로 보이는 바, 이를 몰랐던 것으로 보이는 망 소외 1과 망 소외 2에게 소외 3과 성명불상의 남자 사이에 태어난 피고와 법률상 부모관계를 맺고자하는 의사까지 있었다고 보기는 어려워 망 소외 1과 망 소외 2에게 피고를 입양하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 설령 망 소외 1과 망 소외 2에게 입양의사가 있었다고 보더라도, 이는 피고가 망 소외 1의 친생자임을 전제로 한 것인데, 망 소외 1과 망 소외 2가 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 알았다면 망 소외 1의 친생자로 출생신고를 하지 않았을 것으로 보이므로, 이는 민법 제884조 제3호 소정의 입양취소 사유에 해당한다고 할 것인데, 민법 제884조 제3호 의 입양취소 사유에 대하여는 다른 입양취소사유들과 달리와 별도의 입양취소청구권자가 규정되어 있지 아니하고, 망 소외 1과 망 소외 2가 위 취소사유가 있음을 알지 못한 채 사망한 후 위 사실이 이 사건 소송에 이르러 비로소 밝혀졌으므로 망 소외 1과 망 소외 2의 유일한 직계혈족인 원고에게는 입양취소소송을 제기할 정당한 이익이 있다고 할 것인바, 원고에게는 이 사건 소송을 제기할 원고적격이 있다 할 것이고, 입양의 취소를 구하는 의미에서 여전히 친생자관계부존재확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.

가사, 망 소외 1과 망 소외 2에게 입양의사가 있었고, 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실이 민법 제884조 제3호 의 입양취소 사유에 불과하여 위 두 사람 모두 사망한 이상 입양의 당사자가 아닌 원고가 입양취소를 구할 수 없다고 하더라도, 당시 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제869조 에서는 입양의 요건으로 “양자가 될 자가 15세미만인 때에는 부모, 부모가 없는 때에는 후견인이 이에 가름하여 입양의 승낙을 한다. 그러나 적모, 계모 또는 후견인이 승낙을 할 때에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 당시 피고의 친부인 성명불상의 남자로부터의 입양의 승낙이 있었다거나 성명불상의 남자가 입양의 승낙을 하지 못할 사정이 있어 피고의 친모인 소외 3이 입양의 승낙을 하였다고 하더라도 친족회의 동의가 있었다고 보기 어려우므로, 피고의 출생신고에는 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있었다고 보기 어렵다.

따라서, 망 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이에 양친자관계가 성립하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 망 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이의 양친자관계에 대한 묵시적 추인 주장

피고는, 피고의 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후 망 소외 1의 친족 중 아무도 피고의 출생신고에 대하여 이의를 제기하지 아니하였고, 피고 또한 망 소외 1, 망 소외 2의 상주로서 역할을 충실히 하는 등 양자로서의 역할을 충실히 수행하였고, 성년이 되어서도 위 출생신고에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였으므로, 입양의 실질적 요건을 갖추게 되어 묵시적으로나마 위 출생신고를 추인하여 망 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이에 양친자관계가 존재한다는 취지로 주장하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 망 소외 1과 망 소외 2는 사망 당시까지 피고가 망 소외 1의 친생자가 아님을 알지 못했던 것으로 보이는데, 만약 망 소외 1과 망 소외 2가 사망하기 전 위 사실을 알았다면, 위 두 망인이 피고의 출생신고에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 것으로 단정하기는 어려우므로, 망 소외 1 및 망 소외 2가 묵시적으로나마 피고의 출생신고에 대하여 추인하였다고 보기는 어려운 바, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 신의성실의 원칙에 반한다는 주장

피고는 망 소외 1과 망 소외 2가 사망한 뒤 원고가 위 두 사람과 피고 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 것은 피고로부터 상속재산을 빼앗기 위한 것이므로 신의성실의 원칙에 어긋난다고 취지의 주장하나, 상속권은 일정범위의 법률상 친족관계가 존재한다는 사실에 의하여서만 발생하는 것이므로, 이 소송에 의하여 망 소외 1 및 망 소외 2의 재산상속에 관한 피고의 권리가 박탈되는 결과가 초래된다고 하더라도, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 소의 제기가 신의성실에 어긋난다고 볼 수는 없다.

(5) 따라서 위와 같은 이유들로 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 주장은 모두 받아들이기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.