[1] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 각 공소사실에 대하여 원심이 모두 유죄판결을 하였으나 상고심에서 그 중 일부가 파기환송된 경우, 환송 후 원심의 심판범위(=파기 부분) 및 그 경우 환송 후 원심이 파기환송된 부분에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면서 종전에 그 부분에 대한 형에 산입하였던 미결구금일수 중 일부를 분리 확정된 다른 죄에 대한 형에 산입할 수 있는지 여부(소극)

[2] 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 증거능력

[1] 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 1심판결 선고전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니다.

[2] 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건이 증거로 사용되는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다 할 것이고, 따라서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 문건의 경우 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 이를 증거로 사용할 수 있다.

[1] 형법 제37조 , 제57조 , 형사소송법 제321조 제2항 , 제364조 , 제397조 [2] 형사소송법 제313조 제1항

[2] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(공1999하, 2140)

피고인 1 외 3인

피고인 2및 검사

법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 5인

대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2318 판결

부산고법 2000. 1. 13. 선고 99노897 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 2의 상고이유에 관하여 판단한다.

형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다 .

그 경우 당초 환송 전 원심이 1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아 있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고 전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니다 .

같은 취지에서 환송 후의 심판범위를 피고인 2에 대한 주위적 공소사실인 반국가단체가입죄 부분 및 예비적 공소사실인 이적단체가입죄 부분에 한정된다고 보고, 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하면서 별도로 1심판결 선고 전의 미결구금일수를 분리되어 확정된 종전의 형에 산입하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같이 환송 후 항소심의 심판의 범위 및 미결구금일수 산입에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈한 위법이 없다.

상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.

2. 검사의 상고이유에 관하여 판단한다.

가. 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 증거능력에 대하여

컴퓨터 디스켓에 담긴 문건이 증거로 사용되는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다 할 것이고, 따라서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 문건의 경우 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 이를 증거로 사용할 수 있다 고 할 것이다.

원심의 판단은 대법원 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 증거능력에 관한 판단을 유탈한 잘못이 없다.

논지는 이 사건 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 경우 형사소송법 제313조 제1항 단서 또는 제314조, 제315조에 의하여 증거능력이 있다는 것이나, 위 문건들은 그 작성자조차가 명료하지 않은 것들로서 위 각 형사소송법의 규정에 따라 증거능력이 부여될 수 있는 것이 아니다.

상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.

나. 나머지 상고이유에 대하여

원심은 그 밖에 공소사실에 부합하는 증거들 중 일부에 대하여 증거능력을 부정하고, 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 기록 및 대법원 환송판결의 취지에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 및 조치는 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반하거나 증거가치에 관한 판단을 그르친 잘못이 없다.

이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.