2007구합45118 현역병입영처분취소

000

서울지방병무청장

2008 . 3 . 26 .

2008 . 4 . 23 .

1 . 이 사건 소를 각하한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2007 . 11 . 29 . 원고에 대하여 한 2007 . 12 . 17 . 자 현역병 입영처분을 취소한 다 .

1 . 이 사건의 경위

가 . 원고는 2002 . 12 . 26 . 산업기능요원으로 편입되었다가 2005 . 11 . 1 . 피고로부터 2005 . 11 . 13 . 자로 산업기능요원 의무종사 기간이 만료되었다는 내용의 복무만료처분을 받았다 .

나 . 그런데 피고는 원고에 대하여 2007 . 7 . 13 . 위 복무만료처분을 취소함과 동시에 산업기능요원 편입을 취소하였고 , 2007 . 7 . 18 . 원고에게 ' 2007 . 8 . 6 . 13 : 00 논산시 연 무읍 금곡리 소재 육군훈련소로 입영하라 ' 는 내용의 현역병입영통지를 하였다 .

다 . 이에 원고는 이 법원 2007구합27424호로 위 복무만료처분취소처분 등의 취소를 구하는 소송을 제기함과 동시에 위 현역병입영통지처분에 대한 효력정지 신청을 하여 2007 . 8 . 1 . 이 법원 2007아1554호로 본안 판결 선고시까지 위 현역병입영통지처분의 효력을 정지한다는 결정을 받았으나 피고가 항고하여 2007 . 8 . 21 . 서울고등법원 2007 루194호로 2007 . 12 . 15 . 까지 위 현역병입영통지처분의 효력을 정지한다는 결정 ( 이하 ' 이 사건 결정 ' 이라 한다 ) 을 받았고 , 위 결정은 2007 . 11 . 5 . 대법원 2007무123호로 재 항고가 기각되어 그대로 확정되었다 .

라 . 그 후 피고는 2007 . 11 . 29 . 다시 원고에게 ' 2007 . 12 . 17 . 13 : 00 위 육군훈련소 로 입영하라 ' 는 내용의 현역병입영통지 ( 이하 ' 이 사건 통지 ' 라 한다 ) 를 하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2호증 , 을 제2호증의 1 내지 3 , 을 제3호증

의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 통지의 처분성에 대한 판단

가 . 원고의 주장

원고는 위 복무만료처분취소처분 및 산업기능요원편입 취소 처분이 모두 근거가 없 거나 사실오인에 기한 위법한 것이고 , 따라서 위 처분들에 근거한 피고의 이 사건 통 지 역시 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장한다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 판단

직권으로 살피건대 , 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하고 기 타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위 를 가리키는 것으로서 행정권 내부에서의 행위나 사실상의 통지 , 관념의 통지 , 질의 회 신 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일 으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없는 것인데 ( 대법원 2000 . 9 . 8 . 선 고 99두1113 판결 등 참조 ) , 관계 법령에 의하여 보면 지방병무청장은 현역병입영대상 자에 대하여 원칙적으로 시 · 군 · 구별로 징집순서를 정하여 현역병 입영을 실시하되 현역병 입영이 연기된 사람으로서 그 사유가 소멸된 사람 등에 대하여는 위 현역병 징 집순서에 의하지 아니하고 따로 입영하게 할 수 있고 ( 구 병역법 ( 2008 . 2 . 29 법률 제 8852호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 제15조 , 제16조 , 구 병역법 시행령 ( 2008 . 2 . 29 . 대통령령 제20675호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 법 시행령 ' 이라 한다 ) 제 20조 ) , 위와 같은 입영통지를 받은 대상자가 질병 · 심신장애 재난 등의 사유로 그 의무 이행기일에 이를 이행하기 어려운 경우에는 원에 의하거나 지방병무청장의 직권으로써 그 기일을 연기할 수 있으며 , 이 경우 다시 기일을 정하여 통지서를 송달하도록 함으 로써 ( 법 제61조 , 법 시행령 제129조 ) , 현역병 입영처분과 의무이행기일의 통지를 명백 히 구분하고 있다 .

따라서 지방병무청장이 현역병입영대상자로 결정된 자에 대하여 입영일시와 장소를 정하여 현역병입영통지를 한 이상 이로써 현역병으로서의 복무를 명하는 병역법상의 현역병 입영처분은 있었다 할 것이고 , 이후 지방병무청장이 직권으로 입영기일을 연기 하고 다시 현역병입영통지를 하였다 하더라도 이는 현역병 입영처분에 관하여 다시 의 무이행기일을 정하여 알려주는 연기 통지에 불과한 것이어서 이를 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2005 . 10 . 28 . 선고 2003두14550 판결 참조 ) 할 것이므로 , 결국 이 사건 소는 처분성이 없는 것을 대상으로 한 것으로서 부적 법하다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 , 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 전성수

판사 이주영

판사 이용우

관계법령

구 병역법 ( 2008 . 2 . 29 법률 제8852호로 개정되기 전의 것 )

제15조 ( 현역병 징집순서의 결정 )

① 지방병무청장은 징병검사결과 현역병입영대상자로 처분된 사람에 대하여 시 ( 구가 설치되지 아니한

시를 말한다 . 이하 같다 ) · 군 · 구별로 징집순서를 정한다 .

② 제1항의 규정에 의한 징집순서결정의 기준은 신체등위 · 학력 · 연령 등 자질을 감안하여 병무청장이 정

한다 .

제16조 ( 현역병입영 )

① 지방병무청장은 현역병징집순서가 결정된 사람에 대하여는 징병검사를 받은 해 또는 그 다음해에 입

영하게 하되 , 입영시기를 정함에 있어서는 군 ( 군 ) 별 · 적성 ( 적성 ) 별로 입영할 사람 간에 자질의 균형이

유지되도록 하여야 한다 .

② 병무청장은 현역병입영이 연기된 사람으로서 그 사유가 소멸되는 사람 등 대통령령이 정하는 사람에

대하여는 제1항의 규정에 불구하고 지방병무청장으로 하여금 따로 입영하게 할 수 있다 .

③ 현역병입영대상자로 처분된 사람으로서 징집순서가 결정된 사람이 다른 시 · 군 · 구로 거주지를 이동한

경우에도 징병검사 당시의 거주지인 시 · 군 · 구에서 입영하게 한다 . 다만 , 제60조 제2항의 규정에 의하

여 입영이 연기된 사람의 경우에는 그러하지 아니하다 .

제61조 ( 입영기일 등의 연기 )

① 징병검사 · 징집 또는 소집통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병 · 심신장애 · 재난 등의 사유로

그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있다 .

다만 , 재난 등 대통령령이 정하는 사유로 입영기일 등의 연기원서의 제출이 곤란한 경우에는 지방병

무청장이 직권으로 그 기일을 연기할 수 있다 .

② 제1항의 규정에 의하여 의무이행기일이 연기된 사람에 대하여는 다시 기일을 정하여 통지서를 송달 달

하여야 한다 . 다만 , 징집 또는 소집통지서를 받은 사람이나 받을 사람으로서 질병 또는 심신장애로 로

그 병역을 감당할 수 없다고 인정되는 사람에 대하여는 신체검사를 받게 하여 병역처분을 변경할 수

있다 . < 개정 1999 . 2 . 5 >

구 병역법 시행령 ( 2008 . 2 . 29 . 대통령령 제20675호로 개정되기 전의 것 )

제20조 ( 현역병 별도입영대상자 )

법 제16조 제2항의 규정에 의하여 현역병 징집순서에 의하지 아니하고 따로 입영하게 할 수 있는 사람 은 다음 각 호와 같다 . < 개정 1999 . 3 . 3 , 2005 . 6 . 30 , 2006 . 9 . 22 >

1 . 징병검사를 받고 그 해 입영을 희망하는 사람

2 . 귀가된 사람으로서 다시 입영할 사람

3 . 학군무관후보생 또는 의무 · 법무 · 군종 · 수의 사관후보생으로서 그 병적에서 제적된 사람

4 . 징병검사 또는 입영이 연기된 사람 ( 기일연기자를 포함한다 ) 으로서 그 사유가 해소된 사람

5 . 국외에서 귀국한 사람으로서 입영할 사람

6 . 현역병입영기피의 죄를 범한 사람으로서 형사처분이 종료되거나 공소시효가 완성된 사람

7 . 공익근무요원의 소집이 취소되거나 전문연구요원 · 산업기능요원 · 공중보건의사 · 징병전담의사 국제협력 ,

의사 공익법무관 또는 공익수의사의 편입이 취소되어 입영할 사람

8 . 기타 병무청장이 필요하다고 인정하는 사람

제129조 ( 입영기일 등의 연기 )

① 법 제61조 제1항의 규정에 의하여 병역의무이행기일을 연기할 수 있는 사람은 다음 각 호와 같다 . < 개정 1997 . 5 . 27 , 2004 . 2 . 9 , 2005 . 6 . 30 , 2006 . 12 . 29 >

1 . 질병 또는 심신장애로 병역의무의 이행이 어려운 사람

2 . 본인의 직계 존 · 비속 , 배우자 , 형제자매 또는 가족 중 세대를 같이하는 사람이 위독하거나 사망하여

본인이 아니면 간호 또는 장례 등 가사정리가 어려운 사람

3 . 천재 · 지변 기타 재난을 당하여 본인이 아니면 이를 처리하기 어려운 사람

4 . 행방을 알 수 없는 사람

5 . 각 군의 모집에 응하여 그 수험 또는 수험결과를 기다리고 있는 사람 . 다만 , 현역병 입영기일이 결정

된 사람은 입영기일 30일 전까지 각군의 모집에 지원한 사람에 한한다 .

6 . 국외여행허가 또는 국외여행기간연장허가를 받거나 25세가 되지 아니한 사람으로서 출국을 기다리고

있는 사람

7 . 각급학교 입학시험에 응시하고자 하는 사람

8 . 기타 부득이한 사유로 인하여 병역의무를 이행하기 어려운 사람

② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 통산 2년 ( 제124조제1항제4호의 규정에 의하

여 28세까지 입영연기를 받은 사람과 제147조제4항 단서의 규정에 의하여 28세까지 국외여행기간연

장허가를 받은 사람의 경우에는 통산 1년 , 제147조제5항에 따라 29세가 되는 해의 6월 30일까지 허

가를 받은 사람의 경우에는 통산 6월 ) 의 범위 안에서 그 의무이행기일을 연기할 수 있다 . 다만 , 제1

항제4호에 해당하는 사람의 경우에는 그 사유 해소시까지 그 의무이행기일을 연기할 수 있다 .

③ 제1항 각호의 1에 해당하는 사람으로서 징병검사 또는 입영 등의 기일의 연기를 받고자 하는 사람은

그 기일 5일전까지 연기원서 ( 전자문서로 된 원서를 포함한다 ) 를 지방병무청장에게 제출하여야 한다 .

다만 , 그 사유가 갑자기 발생하여 연기원서 ( 전자문서로 된 원서를 포함한다 ) 를 제출할 시간적 여유가

없는 때에는 지방병무청장에게 전신 · 전화 등의 방법으로 신고한 후 3일 이내에 연기원서 ( 전자문서로

된 원서를 포함한다 ) 를 제출하여야 한다 .

④ 지방병무청장은 제3항의 규정에 의하여 입영기일 등의 연기원서 ( 전자문서로된 원서를 포함한다 ) 를

받은 경우 그 연기여부를 결정하여야 한다 .

⑤ 지방병무청장은 제1항 제1호의 사유로 인하여 병역의무이행기일이 연기된 사람으로서 법 제65조제1

항제1호 및 제3항의 규정에 의하여 질병 또는 심신장애로 인하여 당해 병역을 감당할 수 없다고 인

정되는 사람에 대하여는 징병검사장 또는 군병원에서의 신체검사를 거쳐 병역처분을 변경할 수 있

다 . 이 경우 제134조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 외관상 명백한 장애인에 대하여는 신체

검사를 하지 아니하고 병역처분을 변경할 수 있으며 , 공익근무요원소집기일이 연기된 사람 중 정신

질환으로 1년이상 병원이나 요양시설에 입원 또는 수용된 사실이 있는 사람에 대하여는 신체검사를

하지 아니하고 제2국민역에 편입할 수 있다 .

⑥ 제2항의 규정에 의한 연기사유별 연기기간 및 연기횟수의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 병무청장

이 정한다 . 끝 .