가. 포괄 1죄의 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 있는 경우의 처벌 예

나. 확정판결이 있기 전에 저지른 범행에 대하여 그 확정판결의 전과를 이유로 누범가중을 할 수 있는지 여부

가. 상습범과 같은 포괄 1죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 이 경우에는 그 확정판결후의 범죄로 다루어야 한다.

나. 확정판결이 있기 전에 저지른 범행에 대하여 그 확정판결로 인한 전과를 이유로 누범가중할 수 없다.

형법 제35조 , 제37조

1986.2.25. 선고 85도2767 판결 (공 774호 579)

피고인 1 외 5인

피고인들 및 검사

제1심 서울지방법원 남부지원(85고합833, 986 판결)

1. 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 8년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처한다.

원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 피고인들에 대한 위 각형에 산입한다.

2. 피고인 4, 5의 각 항소 및 검사의 같은 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유와 그에 대한 판단

(1) 피고인 1과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인에게는 강도죄로 처벌을 받은 전과가 없음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 강도의 상습성을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하지 아니하고 두개의 징역형을 선고한 원심판결은 위법하며, 셋째 피고인에 대하여 징역 5년과 6년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저 위 상습성에 관한 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 회수, 내용, 최종형의 종료시기, 이 사건 범행의 수단과 방법 및 회수, 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 강도습벽의 발로라고 인정되므로 같은 사실인정과 판단을 한 윈심의 조처는 정당하고, 위 논지는 이유없다.

그러나 위 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 원심의 피고인이 1984.9. 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월의 형을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실과 피고인이 상습으로 1983.10.9.부터 1985.8.16.까지 6회에 걸쳐 이 사건 강도범행을 한 사실을 인정하고, 위 판결확정 전후에 저질러진 피고인의 이 사건 각 범행을 위 확정 전후로 나누어 이에 대하여 각기 별개의 형을 정하여 피고인에 대하여 두개의 징역형을 선고하였는 바, 상습범과 같은 이른바 포괄적 일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나누어지는 것은 아니라 할 것이고, 그러한 경우에는 그 확정판결후에 범죄로 다루어야 할 것이므로( 대법원 1986.2.25. 선고 85도2767 판결 참조) 원심이 이와 달리 피고인의 이 사건 상습강도 범행을 확정판결 전후로 나누어 각기 별개의 형을 선고한 조처는 결국 상습범과 형법 제37조 후단 의 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 위 항소논지는 이유있고, 따라서 위 양형부당의 항소이유에 나아가 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

(2) 피고인 2와 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

살피건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 3년의 형을 선고한 윈심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인과 그 변호인의 항소논지는 이유있다.

(3) 피고인 3의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 성불상일남의 부탁을 받아 대패 2개를 공소외 1에게 팔아준 일이 있을 뿐 원심판시의 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 피고인은 여러번 절도죄로 처벌을 받은 전과가 있는데도 또 다시 이 사건 범행을 저질렀고, 잘못을 뉘우치는 빛도 없는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 사실오인을 주장하는 피고인의 항소논지는 이유없다.

그러나 위 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 1985.1.9. 서울지방법원 동부지원에서 야간주거침입 절도죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 사실과 피고인이 1984.11.초순경에 저지른 이 사건 범죄사실을 인정하고, 위 전과사실을 이유로 누범가중을 하였는 바, 위 전과사실은 이 사건 범행 이후의 것이므로 형법 제35조 의 규정에 의한 누범에 해당하지 아니함이 분명하고, 따라서 원심판결에는 누범에 관한 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

(4) 피고인 4의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 피고인이 여러번 절도죄로 처벌을 받은 전력이 있는데도 또 다시 이 사건 범행을 저질렀고, 그 잘못을 뉘우치는 빛도 없는 점을 고려하면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

그러나 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 또한 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 검사가 주장하는 사유들을 고려하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 피고인과 검사의 항소논지는 모두 이유없어 받아들이지 아니한다.

(5) 피고인 5와 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 장물인 정을 모르고 이 사건 장물을 취득하게 되었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 등의 정상에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 이 사건 범행을 저지른 동기, 범죄의 태양, 피고인의 신분, 전력, 이 사건에 있어서의 가격형성 등과 피고인이 동종의 이 사건 범행을 반복누행한 사적을 종합하여 고려하면, 피고인에 대하여 장물취득의 상습성을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 피고인의 범죄전력과 이 사건 죄질에 비추어 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

먼저 피고인의 위 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 위 주장은 이유없고, 다음 검사의 위 상습성에 관한 주장에 대하여 살피건대, 원심은 피고인에게 장물취득의 전과가 없고, 이 사건 범행 이외에 다른 사람으로부터 장물을 취득한 사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인이 약 6개월동안 원심 상피고인 공소외 1로부터 8회에 걸쳐 장물을 취득하였다는 이 사건 범죄사실만으로는 그것이 장물취득습벽의 발현에 의한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 호수, 내용, 이 사건 범행의 동기, 수단과 방법 및 회수, 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계 생활환경등을 종합 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 장물취득 습벽의 발로라고 인정되지 아니하므로 같은 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당하고, 위 논지도 이유없으며, 마지막으로 위 각 양형부당의 주장에 대하여 살피건데, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인과 그 변호인 및 검사가 주장하는 사유들을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 위 각 주장도 이유없어 받아들이지 아니한다.

2. 그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하는 한편, 피고인 4, 피고인 5의 각 항소와 검사의 같은 피고인들에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인 1의 판시 제1의 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항 , 형법 제334조 제2항 , 제333조 에, 피고인 2의 판시 제2의 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제329조 에, 피고인 3의 판시 제3의 각 소위는 각 형법 제331조 제2항 , 제1항 에 각 해당하는 바, 소정형중 피고인 1과 피고인 2의 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 각 죄에 대하여는 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1에게는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하며, 피고인 3의 판시 제3의 각 죄와 이미 판결이 확정된 판시 야간주거침입절도죄는 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항 에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 제3의 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하되, 이는 같은법 제37조 전단 의 경합범관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 범정이 무거운 판시 제3의 나. 죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 위 피고인들은 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 아직 20대의 청년인 점, 피고인 2는 초범인 점, 피고인 3은 그 죄질과 범정이 그다지 무겁지 아니한 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 위 피고인들에 대하여 각 작량감경을 하여 그 각 형기범위안에서 피고인 1을 징역 8년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처하고, 같은법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입하기로 한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중, 피고인 1이 공소외 공소외 2와 강도하기로 공모 합동하여 1985.8.30. 02:00경 서울 용산구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 3의 집에 침입하려 하던중 피해자가 신고하는 것을 알고 도주하여 미수에 그쳤다는 부분에 대하여는 이미 원심법원에서 공소장기재 자체에 의하더라도 강도죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소사실 부분은 강도미수에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄로 인정하였고, 이에 대하여는 불복이 없었으므로 당원의 위 공소사실 부분에 대한 판단을 생략하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.