피고인

우재훈(기소), 이세원(공판)

변호사 박윤숙(국선)

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인은 2009. 8. 24.경 서울 광진구 (주소 생략) ○○○○ 아파트 703호에서, 피해자 공소외 2, 피해자 공소외 6, 피해자 공소외 5와 피해자들이 유치권을 행사하고 있는 위 ○○○○ 703호에 대하여 피해자들로부터 유치권을 위탁받아 유치물을 보관한다는 취지의 유치물보관위탁계약을 체결하였다.

피고인은 위 약정에 따라 피해자들로부터 위 ○○○○ 703호에 대하여 유치물 보관을 위탁받았으므로 유치물에 대한 명도의 소 등이 제기되는 경우 피고인은 유치물 보관자 또는 위탁계약이 해지되는 경우에는 잔존사무 처리자로서 그 유치물에 대한 유치권이 소멸되지 않도록 그 소송에서 대응하여야 할 임무가 발생하였다.

한편, 공소외 1은 2009. 10. 19. 서울동부지방법원에서 피고인을 상대로 위 ○○○○ 703호에 대한 건물명도의 소를 제기하였다.

피고인은 위에서 보는 바와 같은 임무가 발생하였음에도 공소외 1로부터 “청구인낙을 하고 피고에서 빠져라, 그렇게 도와주면 사례를 하겠다.”라는 제안을 받고 위와 같은 임무에 위배하여, 2012. 5. 24. 위 명도소송 파기환송심( 2012가단12987호 )에 출석하여 민사 4단독 판사에게 공소외 1의 주장을 모두 인정한다는 취지로 진술하여 재판상 자백을 하였다.

이로써 피고인은 공소외 1로 하여금 위 ○○○○ 703호에 대한 점유를 취득하게 하고 피해자들로 하여금 위 ○○○○ 703호에 대한 유치권을 상실할 위험을 초래하여 손해를 주1) 가하였다.

1. 제5회, 제7회 각 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재

1. 제7회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(공소외 1, 공소외 3 각 진술 부분 포함) 중 일부 진술기재

1. 이 법원 2011고단1865, 2012고단388(병합), 1221(병합) 사건의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 증인신문조서 사본

1. 유치물 보관위탁서, 유치물 보관위탁계약서, 이 법원 2011고단1865, 2012고단388(병합), 1221(병합) 판결 문, 이 법원 2012가단12987 판결 문, 집행문, 이 법원 2013가합104873 판결 문 각 사본

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제355조 제2항 , 제1항 (징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (이종 범죄의 벌금형 전과만 있는 점, 이 사건 범행의 동기와 경위, 피해결과가 비교적 중하지 않은 점, 피고인은 판시 건물명도 청구소송의 환송 전 사건에서 청구인낙을 한 행위 등에 대하여 기소되어 그 제1심에서 배임미수 등 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 항소를 제기하였다가 항소기각 판결을 선고받았는바, 위 행위와 연장선상에 있는 이 사건 범행에 대한 추가적인 처벌가치는 크지 않다고 보이는 점 등 정상 참작)

1. 주장 요지

피고인은 서울 광진구 (주소 생략) ○○○○ 아파트 703호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 관리인이라고 하는 공소외 8의 권유에 따라 독자적으로 이 사건 아파트를 점유하였을 뿐, 피해자들로부터 유치물보관위탁을 받은 바 없다. 또한 가사 그러한 점유위탁 관계가 인정된다고 하더라도, 피고인은 공소사실 기재 재판상 자백이 있기 훨씬 이전에 피해자들측에 의하여 이 사건 아파트에서 강제퇴거 당함으로써 위와 같은 점유위탁 관계가 해제된 바 있었다. 따라서 피고인에게는 어느 모로 보나 ‘피해자들의 사무를 처리하는 지위’가 인정될 수 없으므로, 배임죄가 성립될 수 없다.

2. 판단

■ 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조).

■ 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실 및 사정들을 인정할 수 있다.

○ 공소외 8은 피해자 공소외 2에게 고용되어 이 사건 아파트를 유치물로서 점유·관리하고 있었는데, 피고인은 공소외 8의 부탁을 받아 2009. 8. 24.경부터 이 사건 아파트에 거주하기 시작하였다.

○ 피해자 공소외 2, 공소외 6, 공소외 5와 피고인 사이에서는 ‘피고인에게 유치물인 이 사건 703호 아파트의 보관을 위탁한다’라고 기재된 2009. 8. 24.자 ‘유치물 보관 위탁서’가 작성되었고, 또한 피해자 공소외 2와 피고인 사이에서는 피고인의 선관주의의무, 계약기간, 보수 및 지급시기, 손해배상 등을 정한 2009. 8. 24.자 ‘유치물보관위탁계약서’가 작성되었다.

○ 피고인은 이 사건 아파트에 거주하기 이전부터 공소외 8로부터 이 사건 아파트가 피해자들을 비롯한 하수급채권자들의 공사대금채권을 담보하기 위한 유치물이라는 사실을 전해 들었고, 공소외 8이 유치물로서의 점유·관리 목적 이외에 이 사건 아파트를 피고인에게 인도할 다른 이유는 없었던 것으로 보인다.

○ 공소외 1은 피고인을 상대로 점유이전금지가처분 신청을 하여 2009. 9. 16.경 그 가처분집행이 이루어졌는데, 그 후 공소외 8이 그 가처분집행 사실을 알게 되자 피고인에게 유선상으로 통지한 다음 이 사건 아파트에서 피고인의 살림살이를 모두 반출하였다.

■ 위 각 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들에게 고용된 공소외 8의 부탁으로 일시적으로 이 사건 아파트를 유치물로서 점유·관리하기 위해 거주하게 되었다고 봄이 상당하므로, 피해자들에 대하여 신의성실의 원칙에 따라 이 사건 아파트에 관한 유치물 점유·관리 사무를 처리할 신임관계가 존재하였다 할 것이다.

또한, 피해자들 또는 공소외 8에 의하여 이 사건 아파트에서 피고인의 살림살이가 반출됨으로서 이 사건 아파트에 관한 점유위탁이 사실상 해제된 것으로 본다 할지라도, 위에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인은 점유이전금지가처분의 채무자의 지위에 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트와 관련하여 자신을 피고로 한 소송이 제기되어 소장 부본을 송달받은 상황이었던 점을 고려한다면, 피고인과 피해자들 사이에는 위와 같은 점유위탁 관계의 해소 이후에도 여전히 신의칙에 따라 이 사건 아파트와 관련한 인도소송에서 피해자들을 위해 직접 응소하거나 피해자들의 응소에 협조하는 등으로 점유위탁 해제 이후의 잔존사무를 처리할 신임관계가 존재하였다고 보아야 할 것이다.

■ 따라서 위 주장은 이유 없다.

주1) 공소장 기재 공소사실 말미에 “유치권을 상실하게 손해를 가하였다.”는 기재 부분은 잘못된 것으로 보인다. 그러나 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 재산상태 전체와의 관계에서 법적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 이루어져야 하므로, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하며, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는다고 판단되므로, 공소장변경절차 없이 위와 같이 고쳐서 인정한다.